Актуальные вопросы применения закона о закупках

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА О ЗАКУПКАХ

TOPICAL ISSUES OF APPLICATION OF FEDERAL LAW ON PROCUREMENT

Abstract:

This article discusses the issues of exception from regulation of procurement Law, new legislative approaches to the classification of procurement, abuse of rights in determining the basis of purchases from a single supplier, examines two approaches developed by the court, the grounds for non-competitive procurement: formal and justification (evidence).

Keywords:

the needs of legal entities, exceptions to the law, other objects of civil rights, competitive methods of procurement, single supplier.

Аннотация:

В данной статье рассматриваются проблемные вопросы исключений из сферы регулирования Закона о закупках, новые законодательные подходы к классификации закупок, злоупотребление правами при определении оснований закупок у единственного поставщика, анализируются два подхода, выработанные судом, к основаниям проведения неконкурентных закупок: формальный и обосновывающий (доказательственный).

Ключевые слова:

потребности юридических лиц, исключения из закона, иные объекты гражданского права, конкурентные способы закупок, единственный

поставщик.

Сегодня мы видим, что Закон о закупках, несмотря на имеющуюся конструктивную критику, работает. Многие организации, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства, получили доступ к финансовым ресурсам субъектов естественных монополий, государственных и муниципальных компаний. Нельзя не признать, что расширяется и «география» участия в торгах предпринимателей. Если ранее в региональных закупках участвовали исключительно местные компании, то в настоящее время «бьются» за победу в закупочных процедурах организации со всей страны. Сами заказчики отмечают в отдельных случаях существенную финансовую экономию от закупок, которую они направляют на удовлетворение иных «не запланированных» потребностей, в том числе на те, которые невозможно было включить в план закупок ввиду ограниченности финансирования.

Активно формируется судебная практика применения рассматриваемого законодательства, большую часть в этой статистике занимают не споры по обжалованию решений антимонопольных органов по жалобам, а иски участников закупок к заказчикам.

На всех площадках активно обсуждается новая концепция Закона о закупках, и уже сегодня становится понятно, что она будет максимально приближена к законодательству о контрактной системе.

Специалисты отмечают, что с введением Закона о закупках формируется новая подотрасль гражданского права. Меняются подходы и к пониманию отдельных ее институтов. Так, внесенные весной 2015 года в ГК РФ изменения отходят от классических подходов классификации торгов по способу их проведения на два вида (конкурс или аукцион). Новая норма в ГК РФ предусматривает, что торги проводятся не только в форме аукциона, конкурса, но и в иной форме, предусмотренной законом.

Однако Закон о закупках предусматривает иную категорию удовлетворения потребностей в товарах, работах, услугах отдельных видов юридических лиц, а именно такую как, «закупки», и указывает, что заказчики могут применять иные, помимо конкурса или аукциона, способы закупки.

Соответственно понятие «закупка» шире понятия «торги», поскольку последнее является разновидностью первого.

В судебной практике складываются различные подходы к определению юридической природы иных способов закупок, не относящихся к традиционным и не поименованным в ГК РФ.

Например, можно встретить в судебных решениях выводы о том, что запрос предложений приравнивается к конкурсу. Такая логика объяснима, поскольку в юридическом сообществе существует мнение: «Как бы ни назван тот или иной способ закупки, например, запрос предложений или конкурентные переговоры, с учетом того, что при его проведении осуществляется выбор лица, которое предлагает лучшие условия исполнения договора, что присуще именно конкурсу, то такой способ закупки является не чем иным, как конкурсом». При этом некорректно ставить знак равенства между запросом предложений и конкурсом, поскольку новой редакцией статьи 17 Закона о защите конкуренции, действующей с января 2014 года, путем перечисления определяются возможные способы закупок, в частности указано: «При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции...».

И все же в определении правовой сущности иных способов закупок вопрос остается открытым, требуются иные механизмы к разграничению всех способов закупок.

Законопроектом о внесении изменений в Закон о закупках, который был направлен Правительством РФ 23 июня 2015 года в Государственную Думу РФ, планируется по аналогии с подходами, которые впервые были введены Законом 44-ФЗ, в основу классификации возможных способов закупок положить механизм заключения договора заказчиками, основанного на принципе со-стязательности между отдельными участниками товарного рынка за право заключить договор либо нет. Ключевым аспектом отличия способов закупок друг от друга будет «конкуренция» между по-тенциальными поставщиками, как экономическая составляющая, юридическое понятие которой дано в Законе о защите конкуренции.

К конкурентным способам проведения закупок планируется отнести 4 способа: конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Законодательные изменения сохранят существующий в Законе о закупках принцип свободы выбора заказчиками способов закупки. Будет также предусмотрена возможность видоизменения (конструирования) установленных способов закупок под конкретные потребности заказчиков с учетом определенных рамочных требований к каждой процедуре.

Анализируя действующее законодательство о закупках и практику его применения, в том числе через призму судебного обжалования, можно сделать вывод, что у заказчиков два главных вопроса: «Что покупать и как покупать». Они порождают череду правовых коллизий, вызванных несовершенством рассматриваемого законодательства.

К примеру, рассмотрим следующую ситуацию. Согласно статье 1 Закона о закупках одной из целей регулирования данного закона являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Закон о закупках не устанавливает значения терминов «товары», «работы», «услуги» именно для применения этого закона, но определяет, что при закупках заказчики руководствуются норма-тивными правовыми актами РФ . С учетом того, что данный нормативный правовой акт относится к отрасли гражданского законодательства, соответственно, названные термины должны толковаться в значениях, установленных ГК РФ.

Товары не указаны в статье 128 ГК РФ как самостоятельный объект гражданского права. Однако сущность этого понятия приведена в статье 455 ГК РФ, где указано, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 ГК (ограничение оборота).

У заказчиков возникают потребности не только в товарах, работах, услугах. Они заключают иные виды гражданско-правовых договоров, например, арендуют движимые и недвижимые вещи, что по юридической природе относится к имущественному найму, приобретают интеллектуальную собственность, заключая лицензионные договоры.

Соответственно установленная цель регулирования Закона о закупках — исключительно в удовлетворении потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах, уже отношений, в которые они вступают, осуществляя экономическую деятельность.

Решить данную проблему, по моему мнению, можно двумя способами. Внести соответствующие изменения в статью 1 Закона о закупках по аналогии с понятием товара, данным в статье 4 Закона о защите конкуренции, а именно: товар — объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Т. е. указать в Законе о закупках, что к потребностям заказчика относятся товары с отсылочной нормой к их значению, указанному в Законе о защите конкуренции. Предлагаемый вариант основывается на правилах экономической теории, согласно которым «товар» — более широкое понятие и включает в себя все объекты гражданского права. Второй способ заключается в прямом указании, что к потребностям заказчика относятся и иные объекты гражданских прав, соответственно в тексте закона будет присутствовать следующее словосочетание: закупки товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав.

Далее возникает проблема так называемых исключений из сферы регулирования Закона о закупках. В части 4 статьи 1 Закона о закупках указаны лишь единичные случаи, когда заказчики могут не проводить регламентированные закупки.

Исходя из всего смысла Закона о закупках, можно сделать вывод, что заказчики обязаны проводить закупки любых товаров, работ, услуг с учетом положений Закона о закупках независимо от того, закупаются такие товары для собственного потребления или для их дальнейшей перепродажи населению; используются ли они для исполнения государственных (муниципальных) контрактов, иных гражданско-правовых договоров, во исполнение решений судов, предписаний контролирующих органов и др.

Рассмотрим, к примеру, следующую ситуацию, когда какая-нибудь аптека с организационноправовой формой МУП выиграла конкурс по поставке лекарственных средств для нескольких ЛПУ отдельного муниципального образования за счет бюджетных средств и заключила муниципальный контракт. Данная организация уже находится под существенным гнетом ответственности, преду-смотренной 44-ФЗ, за ненадлежащее исполнение муниципального контракта, в том числе рискует при определенных обстоятельствах попасть в реестр недобросовестных поставщиков, однако должна при отборе заводов-изготовителей или иных поставщиков лекарственных средств для исполнения муниципального контракта соблюдать Закон о закупках, поскольку этот случай не подпадает к исключениям из указанного закона. При этом потенциальные участники этих отношений могут обра-титься в суд с иском о защите своих интересов, приостановив закупочные процедуры, либо могут обратиться в антимонопольный орган с жалобой, по результатам рассмотрения которой возможно аннулировать проведенные процедуры, применить иные меры реагирования, что спровоцирует неисполнение муниципального контракта в установленные сроки. Либо возьмем ситуации, когда необходимо осуществить закупки товаров с целью исполнения решений суда или предписаний надзорных органов. За их неисполнение предусмотрена более жесткая ответственность, вплоть до возбуждения уголовного дела либо административной дисквалификации и приостановления деятельности.

Становится понятно, что предписание антимонопольного органа, приостановление закупочных процедур судом, которые повлекли неисполнение муниципального контракта, решения суда либо предписания надзорного органа во втором описанном случае, не являются основанием для освобождения от ответственности как по муниципальному контракту, так и самого предписания или решения суда.

По моему мнению, на указанные ситуации с учетом конституционных принципов о свободе экономической деятельности, гражданско-правового принципа надлежащего исполнения обязательств, принципов разумности, справедливости, баланса экономических интересов в гражданско- правовых отношениях Закон о закупках не распространяется. Однако существует и другая правовая позиция, основанная на принципе императивности: если нет прямых законодательных исключений, значит необходимо руководствоваться Законом о закупках.

В этой связи необходимо исключить из сферы регулирования Закона о закупках указанные случаи, распространив его на закупки исключительно для осуществления регулируемых видов деятельности, естественно-монопольных видов деятельности, в производственных, технологических целях и т. п.

Многие заказчики, формально соблюдая Закон о закупках, относят указанное к закупкам у единственного поставщика. Однако неправильно следовать такой логике: «Если не знаешь, рас-пространяется или нет Закон о закупках на конкретную ситуацию, если какой-то вид договоров не изъят из сферы регулирования, то это можно закупать как у единственного поставщика». Необхо-димо четко определить круг вопросов, на которые распространяется Закон о закупках. Проект о внесении изменений в Закон о закупках данную проблему не решает.

Если глубже затронуть проблему закупок у единственного поставщика, то мы увидим, как зачастую в действиях заказчиков при определении оснований таких закупок присутствует нарушение статьи 10 ГК РФ (злоупотребление правами).

Такое их поведение обусловлено сложившейся судебной практикой. Анализируя судебные акты трех инстанций по делу А76-21718/2014 , можно сделать вывод, что заказчик вообще ничем не ограничен при определении оснований закупок у единственного поставщика. Нередки случаи, когда отдельные заказчики практически всю свою закупочную деятельность сводят к закупкам у единственного поставщика, устанавливая в Положении о закупке соответствующие основания, к примеру: любые закупки по решению генерального директора, закупки на сумму не более 30 млн. рублей. Было и такое курьёзное основание: при вынесении решения антимонопольным органом об отмене проведения торгов в случае объективной необходимости удовлетворения потребности заказчика.

Однако следует отметить и наметившуюся положительную тенденцию в судебной практике по рассмотрению указанных ситуаций.

Так, в рамках рассмотрения дела А60-47219/2014 сделан вывод, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным, в противном случае такие действия заказчика могут быть расценены как ограничивающие конкуренцию.

Обстоятельства дела заключались в том, что образовательным учреждением внесены изменения в Положение о закупке, предусматривающие возможность заключать договоры на оказание услуг по организации горячего питания учащихся путем заключения договора с единственным поставщиком. Впоследствии школа ежемесячно осуществляла закупку у одного и того же выбранного ей поставщика на небольшие суммы. Профессиональный участник данного товарного рынка обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительными таких действий и об обяза-нии образовательного учреждения исключить указанные изменения из Положения о закупке.

Суды трех инстанций пришли к выводу о том, что применение закупки у единственного поставщика в отношении организации питания учащихся противоречит действующему законодательству, поскольку единственным, причем «искусственно созданным критерием», по которому с поставщиком в данном случае заключается договор, является стоимость услуги.

Имея потребность в получении услуги значительно большей стоимости (организация питания учащихся в течение учебного года), и заключая при этом договор ежемесячно, учреждение создает ситуацию, когда формально закупка у единственного поставщика является законной.

Указанные действия учреждения, реализация которых стала возможной после внесения им оспариваемых изменений в Положение о закупке, не обеспечивают единства экономического про-странства, не создают условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей предприятия в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, создают неэффективное использование денежных средств, не обеспечивают расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг, препятствуют развитию добросовестной конкуренции, не обеспечивают гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Организация питания в образовательных учреждениях может осуществляться различными хозяйствующими субъектами, обладающими необходимым уровнем квалификации.

Действие учреждения по определению способа закупки у единственного поставщика фактически привело к сокращению числа хозяйствующих субъектов на данном конкретном товарном рынке, поскольку истец был лишен возможности участвовать в конкурентных закупочных процедурах.

В оспариваемых действиях учреждения суды установили нарушение ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, существует два подхода, выработанные судебной практикой к основаниям проведения закупок у единственного поставщика: формальный и обосновывающий (доказательственный).

Количество показов: 622