Антиконкурентные соглашения при осуществлении закупок

АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ЗАКУПОК

ANTI-COMPETITIVE AGREEMENTS IN PROCUREMENT

Abstract:

In this article, taking into account the practice of considering antitrust litigation and defines the legal and practical basis to identify and punish collusion between the parties (the cartel), customers and members of the procurement.

Keywords:

purchase, customer, party, collusion, the consequences and responsibility.

Аннотация:

В данной статье с учетом практики рассмотрения антимонопольных и судебных дел определены правовые и практические основы выявления и пресечения сговоров между участниками (картель), заказчиками и участниками закупок.

Ключевые слова:

закупка, заказчик, участник, сговор, последствия,

ответственно сть.

Из года в год увеличивается количество закупок, проводимых в соответствии с Законом о контрактной системе и Законом о закупках.

Увеличение количества закупок неизбежно приводит к увеличению количества случаев недобросовестного поведения, как участников закупки, так и заказчиков.

Рынок закупок обладает рядом специфических особенностей. Главная особенность состоит в том, что основной формой приобретения товаров (работ, услуг) на данном рынке являются различного рода конкурентные процедуры (конкурс, аукцион и иные способы закупки). Любые закупки антимонопольные органы рассматривают как локальный рынок того товара (работ или услуг), который является его предметом.

Соответственно, обращение товара на таком рынке должно происходить по принципу свободной конкуренции.

Размещение закупки посредством конкурентных процедур зачастую сопряжено с определенной вероятностью сговора. Выгоды группового поведения для хозяйствующих субъектов — участников закупочного процесса возникают одновременно с ущемлением интересов государства, юридического лица: закупка может происходить как по завышенной цене, так и с заниженным качест-вом поставляемых товаров, работ, услуг.

Так, серьезную угрозу конкуренции на рынке закупок представляет сговор участников закупок между собой (как правило, ценовой), либо с заказчиком.

Сговор на торгах — это соглашение между хозяйствующими субъектами об условиях победы на торгах.

В соответствии с Законом о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Соглашение между хозяйствующими субъектами необходимо отличать от их согласованных действий. Согласованные действия отличаются от соглашения тем, что они совершаются без пред-варительной договоренности.

Согласно правовой позиции ФАС России и сложившейся судебной практике, сговоры на конкурентных процедурах квалифицируются как соглашение, а не согласованные действия, поскольку результата (заключение контракта одним из участников закупки по цене максимально приближенной к начальной максимальной цене договора) можно добиться, только лишь заранее договорившись.

Рассмотрим два вида антиконкурентных соглашений при проведении закупок.

Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 4 статьи 447 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Следовательно, запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, распространяется на действия хозяйствующих субъектов в рамках проведения не только конкурса и аукциона, как было ранее, но и на действия при проведении закупок в иной форме, предусмотренной законом.

Предметом рассматриваемых соглашений являются: неконкурентоспособное предложение — конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или непри-емлемыми условиями, таким образом, чтобы выиграла заявка определённого участника (схема «таран»); ограничение участия — один или несколько конкурентов соглашаются воздержаться от участия в закупке или отозвать своё предложение, чтобы победил другой участник.

При этом участники соглашения, не ставшие победителями в закупке, получают другой контракт (ротация конкурсных предложений), денежные выплаты, субподряд или иное возмещение.

Признаками картеля являются: большинство конкурентных процедур выигрывает одна и та же компания; ряд компаний выигрывают конкурентные процедуры по очереди; в конкурентной процедуре участвует минимальное число участников; участники конкурентной процедуры хорошо осведомлены о конкурентах и их предложениях; начальная цена снижается незначительно; участники конкурентной процедуры не являются на процедуру ее проведения; на торгах присутствуют участники, ни разу не заявившие своего предложения; цены по результатам проведения конкурентной процедуры серьезно отличаются от рыночных.

В качестве примера такого картеля предлагаю ознакомиться с практикой Челябинского УФАС России по следующим делам: №№ А50-6282/2014, А50-2415/2014, А60-6008/2014, А76-4928/2014, А76-4782/2014, А76-564/2014.

На практике встречается и другой вид антиконкурентного соглашения на торгах — соглашение между участником и заказчиком закупки (организатором торгов).

В связи с тем, что заказчик и участник конкурентной процедуры не являются конкурентами, к действиям данных хозяйствующих субъектов невозможно применение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель).

Однако это не означает, что такие действия заказчика и участника закупки не приводят к ограничению конкуренции, а, следовательно, к нарушению действующего законодательства. Для таких случаев законодателем предусмотрен запрет на заключение иных соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В зависимости от субъектного состава такие соглашения могут быть квалифицированы как нарушающие положения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так и нарушающие статью 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Необходимо отметить, что названная норма распространяется не только на способы закупок, указанные в части 4 статьи 447 ГК РФ, но и на любые другие способы закупок.

Признаки сговора с заказчиком: установление в документации о закупке таких требований к участникам, которым заведомо соответствует только определенный поставщик; установление субъективного порядка оценки заявок на участие в конкурсе; несоблюдение установленных законом сроков, предусмотренных к опубликованию на официальном сайте информации о закупке; не-соблюдение требования допуска участников закупки на участие в конкурентной процедуре; преждевременное вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе; проведение процедуры закупки (имитирование процедуры) под уже заключенный (исполненный) договор; заключение договора с единственным поставщиком, в случаях, не предусмотренных Законом о контрактной системе, Положением о закупке; рекомендации со стороны заказчика потенциальным участникам не принимать участия в закупке; создание фирм-однодневок для участия в закупке; наличие отношений аффилированности между представителями заказчика и участника закупки.

Как правило, указанное нарушение сопряжено с намеренным завышением заказчиком начальной (максимальной) цены договора, в т. ч. при определении цены проектно-сметным способом.

Целью сговора между участником и организатором закупки является победа конкретного участника.

Взаимная выгода от сговора может выражаться в денежных выплатах со стороны победившего в закупке участника заказчику и его должностным лицам.

Сокращение общего количества антиконкурентых соглашений между участниками закупки и заказчиком возможно, в т. ч. путем строгого соблюдения требований при определении начальной (максимальной) цены договора.

Если не удается установить факт соглашения между указанными лицами, тогда действия, к примеру, заказчика могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите кон-куренции (антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений).

Выявление и пресечение сговора при проведении закупок является комплексной проблемой в силу существования неявных механизмов поддержания стратегии группового поведения и координации действий между заказчиком и участником конкурентной процедуры, между несколькими участниками. Отчасти судить о наличии сговора можно после осуществления закупки и по некоторым указанным выше признакам (индикаторам).

Несмотря на всестороннюю изученность проблемы, обнаружение и доказывание сговора по- прежнему относится к категории нерешенных проблем. Все модели поведения, как теоретические, так и практические либо дают представление о механизмах реализации сговора в системе закупок, либо позволяют подтвердить предположение о его наличии на основании анализа, например, истории цен в состоявшихся закупках, положений закупочной документации.

Таким образом, выявление сговора на конкретных конкурентных процедурах возможно, как правило, по итогам уже состоявшийся закупки (на этапе заключения договора или на этапе его ис-полнения).

Закупка при наличии сговора не отвечает законодательно установленным требованиям эффективного использования денежных средств, расширению возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развития добросовестной конкуренции, что свидетельствует о необходимости предупреждения группового поведения между участниками закупок и заказчиками.

В отличие от заказчиков, применяющих положения Закона о закупках и принятое на его основании Положение о закупке, государственные или муниципальные заказчики лишены возможности отказаться от дальнейшего проведения процедуры закупки после окончания стадии приема заявок (статья 36 Закона о контрактной системе).

В такой ситуации государственные и муниципальные заказчики вынуждены заключить контракт даже в том случае, если в действиях участников закупки имеются признаки сговора, что за-частую не отвечает требованиям эффективного использования денежных средств.

Для минимизации финансовых потерь для государственных и муниципальных заказчиков целесообразно внести в Закон о контрактной системе изменения, позволяющие заказчику приоста-новить процедуру закупки в случае возбуждения антимонопольным органом дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (в частности статьи 11 Закона о защите конкуренции), и отказаться от заключения или исполнения договора в случае признания антимонопольным органом факта нарушения антимонопольного законодательства.

Количество показов: 1864