СТАТЬИ АРБИР
 

  2021

  Март   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11 12 13 14
15 16 17 18 19 20 21
22 23 24 25 26 27 28
29 30 31 1 2 3 4
   

  
Логин:
Пароль:
Забыли свой пароль?


Вопросы рассмотрения дел о применении антиконкурентных схем заключения государственных (муниципальных) контрактов в практике


ВОПРОСЫ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ О ПРИМЕНЕНИИ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ СХЕМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ (МУНИЦИПАЛЬНЫХ) КОНТРАКТОВ В ПРАКТИКЕ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ.

Исполнение государственного (муниципального) контракта как способ получения необоснованной налоговой выгоды в практике арбитражных судов

PROBLEMS OF CONSIDERATION OF CASES ABOUT USING ANTI-COMPETITIVE SCHEMES CONCLUSION OF THE STATE (MUNICIPAL) CONTRACT IN THE PRACTICE OF ARBITRATION COURTS.

THE EXECUTION OF THE STATE (MUNICIPAL) CONTRACT AS AWAY OF UNJUSTIFIED TAX BENEFIT IN THE PRACTICE OF ARBITRATION COURTS

Abstract:

Issues arising in connection with the state (municipal) procurement are among the most urgent, including in law enforcement, as through the institution of the state (municipal) order, the use of standard and non-standard schemes to participate in the auction, as well as concerted action customers and market participants, from the budgets of different levels systematically displayed significant amounts of money. In addition, the practice of consideration of tax disputes has shown that the municipal order are often used to minimize taxation and reimbursement of VAT.

Keywords:

anti-competitive scheme, state and municipal contracts, arbitration courts.

Аннотация:

Вопросы, возникающие в связи с проведением государственных (муниципальных) закупок, являются одними из наиболее актуальных, в том числе в правоприменительной практике, поскольку через институт государственного (муниципального) заказа, в результате использования стандартных и нестандартных схем участия в торгах, а также согласованных действий заказчиков и участников торгов, из бюджетов различных уровней систематически выводятся значительные денежные средства. Помимо этого, практика рассмотрения налоговых споров показывает, что муниципальный заказ нередко используется для минимизации налогообложения и возмещения из бюджета НДС.

Ключевые слова:

антиконкурентные схемы, государственные и муниципальные контракты, арбитражные суды.

До 1 января 2014 г. вопросы обеспечения нужд государства товарами, работами и услугами регулировались Законом № 94-ФЗ. С 1 января 2014 г. в законную силу вступил Закон № 44-ФЗ, ко-торым процедура размещения государственного заказа (государственных закупок) была изменена и усовершенствована.

Однако новый Закон не позволяет полностью исключить применение схем использования данного института как в целях выведения значительных бюджетных средств, так и в целях получения необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем данную функцию берёт на себя судебная практика.

Типичные антиконкурентные схемы при успешном их применении и включении в исполнение работ номинальных субподрядных организаций позволяют их участникам получать бюджетные средства не только в виде оплаты по государственным (муниципальным) контрактам либо в форме субсидий, но и в виде возмещения НДС, что, соответственно, увеличивает потери бюджетов различных уровней в результате использования данных схем.

Рассмотрим распространённые способы использования института государственных закупок в указанных целях, а также положения законодательства, используемые в антиконкурентных схемах, исходя из сложившейся судебной практики.

Способ № 1.

Распространена ситуация, в которой муниципальные нужды выдаются за муниципальную функцию в целях передачи их исполнения конкретному субъекту без проведения конкурентных процедур.

Денежные средства на оплату данных услуг выделяются в форме субсидий, но по сути являются платой за оказание услуг для удовлетворения муниципальных нужд. Как вариант, в обмен на удовлетворение муниципальной нужды может быть предоставлено определённое имущество, используемой для предпринимательской деятельности соответствующего субъекта (исполнителя).

Условие для использования данного способа предусмотрено ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, запрещающей наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов местного самоуправления.

Применение данного способа связано с произвольным толкованием термина «функции и права органа местного самоуправления», за которые органы местного самоуправления выдают муниципальные нужды, подлежащие удовлетворению посредством конкурентного отбора.

Приведу несколько простых примеров:

При рассмотрении дела № А47-8887/2013 суды установили, что под видом исполнения государственной функций по организации услуг общественного питания муниципальное предприятие оказывает органу местного самоуправления услуги по обслуживанию проводимых им же мероприятий, брифингов и совещаний, а под видом субсидий органом местного самоуправления фактически оплачиваются данные услуги.

При рассмотрении дела № А76-1795 6/2013 суды установили, что в соответствии с договором о совместной деятельности, заключенным между органом местного самоуправления и коммерче-ской организацией без соблюдения установленных Законом № 94-ФЗ конкурентных процедур размещения заказа, обществу с ограниченной ответственностью без проведения торгов были переданы обязательства по удовлетворению муниципальной нужды — благоустройству муниципального пляжа в обмен на право его использования для рекреационных целей и для целей получения прибыли от организации отдыха и торговой деятельности.

Таких примеров в судебной практике множество.

Способ № 2.

Согласованные действия заказчика конкурса (аукциона) и соответствующей конкурсной (аукционной) комиссии с определённым участником торгов являются простым и распространённым способом заключения государственного (муниципального) контракта с заранее определённым участником торгов, минуя конкурентные процедуры.

Условие для использования данной схемы предусмотрено законодательством о закупках (до 1 января 2014 — законодательством о размещении заказов), которое устанавливает возможность заключения государственного (муниципального) контракта на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд с единственным участником торгов как правовое последствие признания торгов несостоявшимися (п. 5 ст. 27, п. 6 ст. 36, п. 15 ст. 41.11 Закона№ 94-ФЗ).

Как показывает практика, возможность заключения договора с единственным допущенным на торги участником в случае признания конкурса (аукциона) несостоявшимися позволяет, манипулируя условиями документации о торгах, обойти конкурсную процедуру размещения заказа, что активно используется в целях нивелирования конкурсных процедур и заключения договора с заранее определённым субъектом.

Способ заключения договора с заранее определённым участником.

Наибольший эффект в таких ситуациях достигается при разработке документации о торгах (конкурсе либо аукционе), в которую включаются непонятные, противоречивые либо заведомо не-исполнимые требования к участнику торгов либо заявке, позволяющие не допустить нежелательно лицо, не участвующее в данной схеме, к проведению торгов.

Заказчик должен обеспечить публичность и открытость торгов, единые и понятные для участников требования к аукционной документации, к процедуре участия в торгах, максимально чёткие критерии отбора победителя, в том числе с учётом реальности осуществления требований аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств.

Наличие неопределённых (неясных, неисполнимых) требований в документации о торгах позволяет изначально ограничить круг участников торгов, которые, несмотря на наличие реального экономического интереса относительно их предмета, не подают заявки ввиду неопределённости (неисполнимости) предъявляемых к ним требований, либо отсеять «нежелательные» заявки на стадии допуска как не соответствующие документации о торгах.

И в том, и в другом случае остаётся единственная «правильная» заявка, позволяющая признать торги несостоявшимися и заключить договор с её автором.

Судебная практика показывает, что устранение конкурентной борьбы на стадии допуска к участию в торгах посредством включения неполных, нечётких, противоречивых, неясных либо неисполнимых требований в документацию о торгах, а также последующее признание торгов несостоявшимися и заключение договора с единственным лицом, допущенным к участию в торгах, — наиболее простая и распространённая форма устранения конкурентной борьбы при размещении заказа. При этом не имеет значения, какое именно положение документации сформулировано недостаточно чётко либо является неисполнимым. Важно лишь то, чтобы данная неопределён- ность создавала потенциальную возможность неоднозначного истолкования требований к участнику торгов или к поданной им заявке.

Таким образом, создаётся видимость проведения конкурентных процедур при их заранее определённом результате.

Использование данного способа предполагает ограничение допуска к участию в торгах на стадии подачи заявок и рассмотрения первых частей заявок.

Рассмотрим несколько простых примеров:

При рассмотрении дела № А07-5611/2013 и проверке условий документации на проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на оказание услуг по организации лечебного питания пациентам медицинского учреждения антимонопольный орган и суды установили неопределённость документации в части определения предмета торгов и условий исполнения взаимных обязательств, поскольку в техническом задании, в проекте гражданско-правового договора не были указаны площадь предоставляемых помещений и их перечень, то есть не были установлены показатели для определения соответствия предоставляемых помещений и площадей, используемых при оказании услуг потребностям заказчика. Данные условия, а также положения проекта гражданско-правового договора, возлагающие на испол-нителя обязанность нести расходы по содержанию оборудования и помещений, внесению арендных платежей, по оплате коммунальных услуг и земельному налогу, с учётом подлежащей применению методики расчёта арендной платы, исходя из площади помещений, передаваемых исполнителю, не позволяли потенциальному исполнителю рассчитать стоимость затрат по арендной плате, определить, понадобятся ли ему дополнительные средства для обустройства переданных помещений, то есть не позволяли установить размер расходов исполнителя по выполнению своих договорных обязательств. Кроме того, документация об аукционе не позволяла определить цену контракта, которая исчислялась по неясной методике (из расчёта средней стоимости услуги по организации лечебного питания), и принять решение об экономической целесообразности заключения данного контракта.

При рассмотрении дела № А 34-51/2014 антимонопольный орган и суд апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения части 2.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, выразившегося в установлении в документации об аукционе требования о необходимости представления во второй части заявки на участие в аукционе на поставку тест-полосок для оп-ределения содержания глюкозы в крови (изделия медицинского назначения, поставка которых не относится к фармацевтической деятельности) не предусмотренной законом копии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, с оговоркой на представление данного документа в том случае, если такое требование предусмотрено законодательством.

По итогам анализа документации об аукционе в данной части суд пришёл к выводу о её неопределённости, так как, следуя данной логике, в каждом конкретном случае лицо, желающее подать заявку на участие в аукционе, должно самостоятельно изучить нормы действующего законодательства, касающиеся предмета аукциона, проанализировать их и установить, требуется в данном случае лицензия на поставку продукции, входящей в предмет аукциона, или нет. Положение, сформулированное подобным образом, позволяет неоднозначно истолковать положение докумен-тации об аукционе, не соответствует требованию определённости и ограничивает участие в аукционе на стадии допуска, поскольку у лица, желающего подать заявку, нет чёткого представления о том, требуется ему лицензия или нет.

Неопределённость, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нём. В этой связи условия документации об аукционе должны содержать ясные и чёткие требования, не допускающие неоднозначного толкования с тем, чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в аукционе имел чёткое представление о том, какие документы он должен представить для участия и каким требованиям он должен соответствовать.

В целях защиты интересов потенциальных участников торгов, которые хотели бы принять в них участие, но не сделали этого ввиду неопределённости (противоречивости, неисполнимости) документации об аукционе, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 января 2013 г. № 11323/12 по делу № А12-10434/2011, от 27.09.2011 № 3913/11 по делу № А51-7722/2010, от 22.11.2011 № 6274/11 была сформулирована правовая позиция, согласно которой участник размещения заказа, считающий незаконными положения доку-ментации о торгах, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена ан-тимонопольным органом при отсутствии оснований для её возвращения. Ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок. Хотелось бы надеяться, что Верховный Суд Российской Федерации сохранит данный подход, поскольку вопросы, связанные с ограничением допуска к участию в аукционе, не утратили свою актуальность.

Вместе с тем, само по себе несоответствие того или иного условия законодательству не является достаточным основанием для признания его антиконкурентным. При рассмотрении вопроса о включении того или иного условия в документацию о торгах, в том числе, в положения об условиях допуска к участию в них, следует не только проверять положения документации о торгах на предмет их соответствия законодательству, но и выяснять, создаёт ли включение того или иного условия преимущества при формировании пакета документов на стадии допуска к участию в них.

Например, при рассмотрении дела № А34-1172/2014 суды не признали указание в извещении о проведении аукциона не предусмотренного законодательством требования о необходимости приложения к заявке выписок из ЕГРЮЛ для юридических лиц и выписок из ЕГРИП для индивидуальных предпринимателей, одинакового для всех без исключения лиц, обращающихся с заявками на участие в аукционе, нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия доказательств того, что включение данного требования в документацию об аукционе привело или могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов. При этом суды учли, что данное требование основано на ранее действовавшей редакции пункта 12 статьи 38.1 Земельного кодекса Российской Федерации, в которой действительно содержалось такое положение, но которая утратила силу на момент проведения аукциона, что не было учтено при составлении документации

об аукционе по неосмотрительности.

В Законе № 44-ФЗ сохранены положения о возможности заключения контракта с единственным поставщиком (заказчиком, исполнителем) в том случае, если подана лишь одна заявка на участие в конкурсе; в том случае, если лишь одна заявка признана соответствующей положениям законодательства и конкурсной документации, а также в том случае, если по результатам предквали- фикационного отбора только один участник закупки признан соответствующим установленным единым требованиям, дополнительным требованиям, и заявка такого участника признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона, конкурсной документации (ст.ст. 55, 71 Закона № 44-ФЗ).

Соответственно, проблемы, связанные с нивелированием конкурсных процедур в результате необоснованного ограничения числа их участников, сохраняют свою актуальность и после вступления в силу Закона № 44-ФЗ. При этом в настоящий момент нет иного эффективного способа противодействия такой ситуации, кроме строгого антимонопольного и судебного контроля за пол-нотой и ясностью документации о торгах.

Способ №3.

Рассмотрим антиконкурентные согласованные действия участников торгов.

Данная схема является более сложной, используется преимущественно при проведении аукционов в электронной форме, поскольку, в отличие от способа № 2, предполагающего отказ в допуске на торги при рассмотрении первых частей заявок, способ № 3 основан на манипуляциях номинальных участников торгов со вторыми частями заявок.

Схема преследует цель заключения контракта по максимальной цене. В отличие от первых двух схем участие заказчика и (или) аукционной комиссии в ней не обязательно. Применение данного способа основано на включении в торги номинальных участников в целях демпингового снижения цен.

Согласованные действия одного реального и нескольких номинальных участников торгов приводят к искусственному снижению и поддержанию цены на торгах номинальными участника-ми, которые заведомо не могут быть признаны победителями аукциона ввиду наличия пороков в представленных ими вместе со второй частью заявки документах, в результате чего участниками схемы предполагается заключение договора с единственным участником, вторая часть заявки которого соответствует документации о торгах, но ценовое предложение которого ненамного меньше изначальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетво-ряющие совокупности следующих условий:

результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По смыслу приведённых нормативных положений, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определённым образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомлённость о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договорённости между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Условия применения:

Схема обеспечения заключения государственного контракта с конкретной организацией по цене, максимально приближенной к начальной (максимальной) цене контракта, в период действия положений Закона № 94-ФЗ стала возможна в результате сформулированных в ч. 3 ст. 41.9, ч. 1 ст. 41.11 названного Закона правил, согласно которым решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме принимается на основании результатов рассмотрения только первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а окончательное решение о заключении контракта принимается после рассмотрения вторых частей указанных заявок, которое проводится после процедуры аукциона.

Отказ в допуске к участию в аукционе по результатам рассмотрения вторых частей заявок не допускается. Таким образом, законодательством не исключена возможность допуска к участию в процедуре аукциона организаций, объективно не отвечающих требованиям, предъявляемым к участникам аукциона, и искусственное создание с их помощью условий для победы в аукционе организациям, предлагающим не самые выгодные предложения из возможных.

Аналогичные положения воспроизведены в ст.ст. 67-69 Закона № 44-ФЗ, который, соответственно, также допускает возможность использования данной схемы, а значит, вопрос сохраняет актуальность.

Способы: Используя приведённые выше положения действующего законодательства, номинальные организации, не имеющие цели заключения контракта, подают заявки, вторые части которых заведомо не соответствуют положениям документации об аукционе, либо меняют вторые части заявок в процессе проведения аукциона.

По условиям приведённых выше норм законодательства, подача заявки, вторая часть которой содержит пороки, не может являться препятствием для участия в аукционе, но является препятствием для признания победителем аукциона.

Именно данное положение представляет ценность для участников антиконкурентной схемы, поскольку позволяет допустить к торгам номинальных участников, цель которых — не заключить договор, а снизить цену до демпингового порога, устранив тем самым конкурентов основного (реального) игрока схемы, который, по их замыслу, должен стать победителем аукциона по итогам рассмотрения вторых частей заявок.

В итоге достигается следующий результат:

номинальные организации должны были быть признаны участниками аукциона;

заявки номинальных участников должны были быть отклонены только после проведения и завершения процедуры аукциона, когда будет закончено принятие ценовых предложений от организаций, допущенных к участию в аукционе;

победителем аукциона и лицом, с которым должен был быть заключен контракт, должна выступить организация, сделавшая следующее по величине после номинальных организаций ценовое предложение при проведении процедуры аукциона и знавшая о том, что заявки данных организаций будут отклонены после проведения процедуры аукциона и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Внешними признаками наличия согласованных действий, помимо явных пороков вторых частей заявок (подача пустых файлов либо файлов, не имеющих отношения к предмету торгов), могут являться номинальный характер деятельности организаций (отсутствие реальной хозяйственной деятельности, персонала, отсутствие по юридическому адресу), использование одного обо-рудования (IP-адресов) для подачи заявок, синхронный характер подачи заявок, резкое снижение цены до демпингового уровня.

Рассмотрим примеры применения данной схемы:

Дело № А47-8979/2013.

При проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений начальная (максимальная) цена контракта была установлена в сумме 11 494 000 рублей.

На рассмотрение комиссией вторых частей заявок были представлены четыре заявки: номинальный участник схемы-1, предложенная цена контракта — 6 379 170 рублей; номинальный участник схемы-2, предложенная цена контракта — 6 953 870 рублей; реальный участник схемы, который по итогам применения схемы должен был стать его победителем, предложенная цена кон-тракта — 10 899 000 рублей; организация — не участник схемы, предложенная цена контракта — 10 919 300 рублей.

Заявка номинального участника-2 признана не соответствующей требованиям п. 1 части 6 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ по причине непредставления документов, предусмотренных п. 4, п. 7 части 2 ст. 41.4 Закона о размещении заказов.

Победителем аукциона был признан номинальный участник схемы-1, предложивший наименьшую цену, поскольку комиссия не приняла во внимание пороки второй части его заявки, второе место занял реальный участник схемы, третье место — не участник схемы.

По результатам открытого аукциона в электронной форме между заказчиком и победителем аукциона был заключен муниципальный контракт, который впоследствии закономерно был расторгнут в связи с невозможностью осуществить поставку молочной продукции номинальным участником, не рассчитывавшим на свою победу в торгах.

В ходе проверки антимонопольный орган номинальных участников по юридическим адресам не нашёл, но обнаружил у реального участника схемы флэш-карту с электронной цифровой подписью, принадлежащей одному из номинальных участников, а также документацию номинальных участников, в том числе по спорному контракту, документы об аккредитации номинальных участков на электронной площадке, доказательства использования реальным и номинальными участниками схемы одного IP-адреса и подачи заявок одновременно и с одного оборудования, наличие отношений взаимозависимости между участниками схемы и номинальный характер деятельности двух из них.

Помимо этого, установлено, что номинальными участниками на электронную площадку вместо имевшихся там надлежащих документов, были загружены «пустые» файлы (документы Microsoft Word, не содержащие каких-либо символов, либо содержащие сведения, не имеющие отношения к предмету торгов).

Таким образом, номинальные участники схемы, заменив на электронной площадке ранее имевшиеся там надлежащие документы «пустыми» файлами, получили допуск к участию в аукционе, с одной стороны, и обеспечили тем самым отказ в заключении с ними контракта, с другой стороны.

После этого, при проведении процедуры аукциона данные организации в течение 1-1,5 минут активно снижали цены контракта (на 40-45% от начальной), в результате чего их предложения о цене контракта были первыми и вторыми по привлекательности, а предложение реального участника схемы признавалось третьим по привлекательности, из чего антимонопольный орган сделал вывод о том, что номинальные участники схемы действовали путём согласованного снижения начальной цены аукциона с целью исключения из торгов иных участников и предоставления возможности реальному участнику схемы заключить контракт по предложенной им цене. По резуль-татам рассмотрения вторых частей заявок, содержащих «пустые» файлы, заявки номинальных участников подлежали отклонению, так как они не содержали необходимых документов.

Соответственно, в итоге контракт должен был быть заключен с организацией, сделавшей третье по выгодности предложение, то есть с реальным участником схемы, по цене, отличной от начальной (максимальной), всего на 5,1%.

Однако по независящим от участников схемы обстоятельствам результат антиконкурентного сговора достигнут не был, поскольку при подведении итогов аукциона участник схемы, вторая часть заявки на участие которого в аукционе содержала «пустые файлы» и не соответствовала законодательству, тем не менее был признан победителем электронного аукциона и с этой организацией заказчиком был заключен муниципальный контракт, который заведомо не мог быть исполнен.

Сходная ситуация выявлена УФАС по Челябинской области (дела № А76-564/2014). В ходе проведённой по жалобе заказчика проверки антимонопольный орган установил, что участниками схемы подавались заявки на аукцион с использованием одной WI-FI-точки доступа и с использованием одного IP-адреса, при этом в ходе проведения аукциона в течение короткого промежутка времени (1 минуты) номинальные участники, заведомо зная об отсутствии у них на момент проведения аукциона документов, необходимых для заключения с ними государственного контракта, принимали активное участие в аукционе, снизив цену договора на 30%, в результате чего допущенный к участию в аукционе единственный добросовестный участник потерял экономический интерес к заключению контракта и отказался от конкурентной борьбы. Реальный участник схемы, зная об отсутствии у её номинальных участников необходимых для заключения контракта документов, предложил цену контракта на одну копейку ниже установленной начальной (максимальной) цены контракта, был признан его победителем, и с ним был заключен контракт.

Приведённые примеры свидетельствуют о том, что использование описанной выше схемы участия в аукционе посредством демпингового снижения цен номинальными участниками позволяет заключить государственный (муниципальный) контракт не по наименьшей цене, как предполагает процедура аукциона, а, напротив, по цене, максимально приближенной к первоначальной (максимальной) цене контракта, что противоречит целям эффективного распределения бюджетных средств.

Исполнение контрактов:

Внимания заслуживает не только вопрос об использовании схем вывода бюджетных средств на стадии заключения государственных (муниципальных) контрактов, но и вопрос о порядке исполнения контрактов.

По замыслу законодателя, заложенному в основу положений как Закона № 94-ФЗ, так и Закона № 44-ФЗ, бюджетные средства для удовлетворения государственных (муниципальных) потребностей должны получать конкурентоспособные профессионалы, способные качественно и в срок выполнить порученные им работы (оказать услуги, поставить товары).

По вопросу о возможности привлечения субподрядных организаций к выполнению работ по размещению государственного (муниципального) заказа и о законности включения условия о за-прете на привлечение субподрядных организаций к участию в выполнении работ сложилось два подхода.

Антимонопольный орган полагает, что включение условия о запрете использования субподрядных организаций ограничивает конкуренцию.

Судебная практика придерживается позиции о том, что включение условия о запрете на использование субподрядных работ не ограничивает конкуренцию.

Вместе с тем, законодательство не содержит прямого запрета на использование субподрядных работ в данных правоотношениях, чем создаётся потенциальная возможность фактического исполнения контрактов не теми лицами, с которыми заключен контракт и которые по условиям поведения торгов должны обладать необходимыми товарами, персоналом и оборудованием, а со-вершенно иными лицами на основании субподрядных договоров.

Использование отношений субподряда при выполнении данного вида работ может носить как реальный, так и номинальный характер.

Реальный субподряд — обычный субподряд, при котором для выполнения работ исполнителем по контракту в целях экономии времени и средств привлекаются иные организации, зачастую не имеющие ни условий, ни достаточной квалификации для их выполнения.

Действительно, Закон № 44-ФЗ предполагает, что исполнитель государственного контракта, представивший пространную заявку о собственной состоятельности в определённой сфере, должен не исполнить его лично сам, а лишь обеспечить выполнение государственного контракта, именно в этом и состоит его функция.

Таким образом, законодатель, детально регламентируя требования, которым должна соответствовать заявка участника торгов, тем не менее, допускает возможность привлечения субподрядных организаций на общих основаниях, чем создаёт потенциальную возможность выполнения государственного заказа (либо его части) любым лицом, которое даже отдалённо не располагает ресурсами, заявленными при размещении заказа.

При реальном субподряде работы для муниципальных нужд, оплачиваемые за счёт средств бюджетов различных уровней, фактически действительно выполняются субподрядчиками, а не теми лицами, которые указаны в качестве их исполнителей в контракте.

Такие субподрядчики заключают договоры на общих основаниях и условиями государственного (муниципального) контракта не только не связаны, но и могут быть с ними совершенно не знакомы, поскольку состоят в обычных субподрядных отношениях с исполнителями заказа и никакого отношения к размещению заказа не имеют.

Таким образом, при реальном субподряде создаётся ситуация, когда непосредственный исполнитель работ — это вовсе не тот высококвалифицированный профессионал, который указан исполнителем работ по государственному (муниципальному) контракту, а любое лицо, способное выполнить какой-либо объём работ в оговоренный срок. В итоге в роли конечных исполнителей государственного заказа по ремонтным и строительным работам мы зачастую наблюдаем трудовых мигрантов, имеющих смутные представления о строительных правилах и нормах Российской Фе-дерации.

Последствия использования реального субподряда — нарушение сроков выполнения работ и низкое их качество. Именно по этой причине мы каждый год ремонтируем дороги, школы, больницы, тратим на это огромные бюджетные средства.

Номинальный субподряд состоит в создании формального документооборота о выполнении работ номинальными субподрядными организациями в целях выведения из хозяйственного оборота реального исполнителя полученных по государственным (муниципальным) контрактам денежных средств, снижения налогового бремени и получения так называемой «необоснованной налоговой выгоды» в форме увеличения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС. В этой связи следует отметить, что формально созданный документооборот часто используется для целей возмещения из бюджета НДС.

Таким образом, при сочетании двух несложных схем «заключение договора с единственным лицом, допущенным к участию в торгах» и «создание формального документооборота с привлечением номинальных субподрядных организаций», юридически подкованный исполнитель работ по государственному (муниципальному) контракту имеет реальную возможность получить бюджетные средства дважды: в форме оплаты по контракту и посредством возмещения НДС из бюджета, а также минимизировать свои налоговые обязательства.

Таких примеров множество, они известны всем судьям, рассматривающим налоговые споры. Это так называемые дела о получении необоснованной налоговой выгоды. Не вдаваясь в специфику налоговых споров, приведу несколько типичных примеров из собственной практики для иллюстрации того, с какой лёгкостью при помощи субподрядных отношений можно вывести из оборота организации полученные по государственным или муниципальным контрактам бюджетные средства.

При рассмотрении дела № А76-4360/2012 налоговым органом, апелляционным и кассационным судами установлены факты завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС в результате включения в состав затрат и налоговых вычетов расходов на выполнение субподрядных работ в сфере геодезической и картографической деятельности, а также деятельности по производству маркшейдерских работ.

Налогоплательщик, будучи организацией, специализирующейся в сфере геодезической и картографической деятельности, и исполнителем по соответствующим договорам государственного и муниципального заказа, обладающий всеми необходимыми лицензиями в данной сфере, заключил с лицами, не имеющим ни соответствующих лицензий, ни деловой репутации, ни необхо-димого профессионального опыта в данной сфере, субподрядные договоры на конвертацию цифровых топокарт, на выполнение полевых работ по инвентаризации земель, по разработке проекта границ заказников (особо охраняемых природных территорий), создание инженернотопографических планов, составлению карт границ муниципальных образований, составлению карт границ, межеванию земель и т. д., в том числе на выполнение работ, предполагающих работу с секретными сведениями, к которым данные субподрядчики допуска не имели. По данным договорам налогоплательщиком субподрядным организациям передано от 5,4% до 91,8% от основного объёма работ, составляющих государственные контракты, и списаны в расходы по прибыли и вычеты по НДС соответствующие части вознаграждения по государственным контрактам пропорционально объёму переданных работ.

По итогам рассмотрения данного дела суды апелляционной и кассационной инстанции пришли к выводу об отсутствии доказательств исполнения субподрядными организациями порученного им объёма работ, а также о том, что надлежащие документы, подтверждающие приёмку заявителем у субподрядчиков геодезических, топографических, картографических и маркшейдерских работ, в деле отсутствуют.

Таким образом, создан формальный документооборот, в результате чего из хозяйственного оборота исполнителя по госконтрактам выведены денежные средства, уменьшена налоговая база по налогу на прибыль, увеличена сумма налоговых вычетов по НДС.

При рассмотрении дела № А76-15115/2012 налоговым органом, апелляционным и кассационным судами установлены факты завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС в результате включения в состав затрат и налоговых вычетов расходов на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту дорог, а также оказание услуг по предоставлению иностранной рабочей силы.

Данные работы осуществлялись в рамках выполнения муниципального контракта, исполнителем по которому выступал налогоплательщик.

В подтверждение реальности хозяйственных операций и проявления осмотрительности при выборе спорных контрагентов заявителем в ходе выездной налоговой проверки представлены копии их учредительных документов и лицензий на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности, которые предоставляют указанным в них организациям право на проведение работ по строительству зданий и сооружений, но к проведению работ по капитальному ремонту городских автомобильных дорог, которые являлись предметом субподрядных договоров со спорными контрагентами, отношения не имеют.

Из представленных в материалы дела актов выполненных субподрядчиками работ следует, что субподрядными организациями выполнялись работы, требующие привлечения специальной техники (экскаваторов, самосвалов, асфальтоукладчиков и т. д.), и наличия строительных материалов. Специальная техника и оборудование, необходимые для производства подобных работ, имелись у руководителя налогоплательщика и его родственников, в то время как субподрядные организации данной техникой не располагали. У них также отсутствовали денежные средства и работники, необходимые для выполнения субподрядных работ. Расходов, необходимых для выполнения субподрядных обязательств, эти лица не несли, деятельность субподрядных организаций носила номинальный характер. Проведённая в ходе проверки экспертиза установила, что счета-фактуры и первичные учётные документы от имени их руководителей подписаны неустановленными лицами.

В то же время у самого заявителя имелась реальная возможность, необходимая техника и персонал для самостоятельного выполнения принятых на себя обязательств и, соответственно, отсутствовала необходимость привлечения субподрядных организаций для указанных целей, что свидетельствует об отсутствии в его действиях по привлечению к выполнению данных работ субподрядных организаций обусловленной реальными экономическими причинами деловой цели, в связи с чем суды также пришли к выводу о создании формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Повторюсь, что выше приведены примеры типичной и часто встречающейся ситуации.

В этой связи следует отметить, что Законом № 44-ФЗ, в целях повышения качества выполнения работ, услуг введено понятие конкурса с ограниченным участием, предполагающего проведение предквалификационного отбора, и двухэтапного конкурса (статьи 56, 57 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, в отличие от ранее действовавшего Закона о размещении заказов № 94-ФЗ, Закон № 44-ФЗ предполагает возможность установления дополнительных требований к участни-кам закупки на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера, на выполнение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) (для конкурса с ограниченным участием), а также для заключения контракта на проведение научных исследований, проектных работ (в том числе архитектурно-строительного проектирования), экспериментов, изысканий, на поставку инновационной и высокотехнологичной продукции, энергосервисного контракта, в целях создания произведения литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности) или в том случае, если для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки (при проведении двухэтапного конкурса).

Кроме того, данным Законом введены мониторинг, аудит и контроль закупок (ст.ст. 97-102 Закона № 44-ФЗ), что позитивно скажется на качестве работ и повысит контроль за использовани-ем бюджетных средств.

Тем не менее, данные процедуры не исключают возможность привлечения субподрядных организаций, в связи с чем вопрос сохраняет актуальность на текущий момент.

Думается, полностью отказаться от использования субподрядных отношений при исполнении государственного (муниципального) заказа невозможно, поскольку реальная потребность в этом есть.

Тем не менее, очевидно, что субподрядные договоры, конечной целью которых является выполнение одного заказа, имеют не только гражданско-правовой, но и публичный характер, в связи с чем должны соответствовать требованиям, которые установлены при размещении заказа.

Представляется, что правоотношения субподряда при размещении заказа должны быть также упорядочены на уровне законодательства.

Очевидно, что лицо, которое намерено исполнить государственный заказ в определённые сроки заранее должно рассчитать свои силы и определить до заключения договора, какие субподрядные работы и кем будут выполняться, а также каким-либо образом задекларировать субподрядчиков, привлекаемых для выполнения определённых работ и обосновать необходимость их участия при исполнении государственного заказа.


A. Malysheva Judge Eighteenth Arbitration Court of Appeal Chelyabinsk, Russia И. А. Малышева Судья Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда г. Челябинск, Россия





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ