О спорных вопросах применения антимонопольного законодательства

О СПОРНЫХ ВОПРОСАХ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ON CONTROVERSIAL ISSUES OF ANTITRUST ENFORCEMENT

Abstract:

In connection with the ongoing reform of the Russian legislation in the field of antitrust regulation is necessary to pay attention to the practice, emerging on the application of Article 18.1 of the Law on Protection of Competition in conjunction with other legal norms.

Keywords:

The Law on Protection of Competition, Procurement Law, auction.

Аннотация:

В связи с продолжающейся реформой законодательства Российской Федерации в сфере антимонопольного регулирования необходимо обратить внимание на практику, складывающуюся по применению статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в сочетании с иными нормами

законодательства.

Ключевые слова:

Закон о защите конкуренции. Закон о закупках,

торги.

Проблемы применения статей 18.1 и 17 Закона о защите конкуренции

(далее — также Закон)

Как эти две нормы соотносятся друг с другом? Как мне представляется, статья 18.1 Закона— это некая предантимонопольная, самостоятельная, универсальная процедура, позволяющая осуществлять контроль за торгами, проведение которых является обязательным в силу закона: для начала она дает возможность выявить ошибки при проведении торгов, а затем, при наличии оснований (если установлены нарушения антимонопольного законодательства), перейти к рассмотрению по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции. Иными словами, всему свое время: заканчивается одна процедура (контроль за торгами), начинается следующая (расследование нарушения антимонопольного законодательства). Важно, что эти процедуры должны осуществляться в строгой последовательности.

Вспомним, как приходилось действовать ранее применительно к Закону № 94-ФЗ, который утратил силу с 1 января 2014 года в связи с вступлением Закона о контрактной системе. Когда вставал вопрос о законности проведенных торгов, он вначале изучался с точки зрения соблюдения Закона ФЗ-94, подготавливалось соответствующее решение, и только потом обсуждалось наличие оснований и признаков нарушений антимонопольного законодательства. Если таковые усматривались комиссией, то в решении был отдельный пункт о передаче материалов для возбуждения производства по делу по статье 17 Закона о защите конкуренции, материалы, в свою очередь, передавались в отдел, где узкие специалисты по процедуре главы 9 данного Закона рассматривали нарушения антимонопольного законодательства.

Полагаю, что и сейчас применительно к статье 18.1 Закона должен применяться такой же принципиальный подход. Ориентиром этому служит письмо ФАС России от 1 марта 2012 №ИА/6011 «О применении Закона о закупках» , в котором, к примеру, сказано, «в случае, если при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг выявлены признаки нарушения Закона о защите конкуренции, такие действия (бездействие) заказчиков рассматриваются в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции» (п. 2). Однако на сегодняшний день сложилась не совсем ясная ситуация как в практике антимонопольных органов, так и в судебной.

Почему же принципиально важно установить порядок последовательного перехода от статьи

к статье 17 Закона. Возьмем в качестве примера судебное решение по арбитражному делу № А45-19/2014. Новосибирское УФАС России рассмотрело в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалобу предпринимателя и признало ее необоснованной, то есть отказ конкурсного управляющего в допуске предпринимателя к участию в торгах был, по мнению Управления, правильным. Дело попадает в суд, и суд, оценивая законность решения УФАС, делает обоснованные выводы по существу дела, указывает на то, что согласия второго супруга при приобретении права требования на движимое имущество по закону не требуется, значит, такие документы не вправе был требовать от потенциальных участников торгов их организатор, и признает решение антимонопольного органа недействительным.

Однако настораживает тот факт, что суд, проверяя обоснованность действий УФАС России по статье 110 Закона о банкротстве, констатирует: «Таким образом обжалуемое решение не соответствует нормам статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом суд не дает никакой оценки соответствия действий конкурсного управляющего статье 18.1 этого закона, по процедуре которой и проверялись антимонопольным органом торги. Дело прошло три инстанции, во всех судебных актах имеется ссылка только на статью 17 Закона о защите конкуренции.

Другое дело, которое хотелось бы вспомнить в этом контексте, — жалоба конкурсного управляющего на решение Санкт-Петербургского УФАС России. Решением суда решение Управления признано незаконным, поскольку антимонопольным органом дано неправильное толкование положениям статьи 110 Закона о банкротстве относительно указания перечня продаваемого имущества, отсутствия информации о порядке и месте подачи заявки. Жалоба рассматривалась Санкт-Петербургским УФАС России по правилам статьи 18.1 Закона. Однако апелляционный суд решил усилить выводы суда первой инстанции о незаконности принятого антимонопольным органом решения и дополнительно указал, что, «вменяя организатору торгов нарушения положений статьи 110 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», антимонопольный орган не реализовал свои основные функции, не исследовал и не доказал, что выявленные им в ходе рассмотрения дела нарушения привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создали участнику или нескольким участникам торгов преимущественные условия участия в торгах, чем ограничили допуск к торгам потенциальным участникам, в том числе путем доступа к информации при организации продажи имущества должника (банкрота). Оспариваемое решение таких выводов не со-держит, нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции обществу не вменяется».

Следовательно, необходимо пояснить суду, а прежде всего самим быть уверенными в том, что законодатель в настоящее время предусмотрел специальный и самостоятельный порядок рас-смотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов, проведение которых является обязательным в силу закона и порядка заключения договоров по их результатам, отличный от общего порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Данный вывод вытекает из пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, согласно которой антимонопольный орган является уполномоченным органом по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов по продаже государственного или муниципального имущества. К сожалению, такое понимание соотношения статей 18.1 и 17 Закона затрудняет, как представляется, нахождение их в одной четвертой главе «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок». Полагаю, что Центральному аппарату ФАС России нужно дать разъяснения, как поступать всем территориальным антимонопольным органам в подобных ситуациях.

Почему еще это важно? Рассмотрим, например, вопросы, которые поднимались на заседании круглого стола специалистами Челябинского УФАС России вместе с судьями Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2014. Очень интересные и актуальные проблемы решались на этой встрече. В то же время наши коллеги поставили вопрос: в каком порядке должно быть рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства, если в ходе рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов, поданной в порядке статьи 18.1 Закона, выявлены признаки нарушения статьи 17 Закона, и возможна ли одновременная квалификация действий и как нарушения Закона о закупках, и как нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции. Смысл полученного ответа состоял в том, что никаких препятствий для одновременной квалификации при рассмотрении жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, нет. Допустим, препятствий для рассмотрения комиссией по одной жалобе в одном деле двух видов нарушений действительно не существует, и мы (антимонопольные органы) можем объяснить такой подход, например, оптимизацией процесса. Но в таком случае представляется важным понять и увидеть из решения комиссии антимонопольного органа, где проведена черта, указывающая на то, что закончено расследование по первой процедуре (контроль за торгами) с выводом комиссии относительно нарушений по статье 18.1 Закона и началась следующая, более длительная, процедура рас-следования относительно нарушения антимонопольного законодательства. Но никак не наоборот и не вперемежку.

Если не придерживаться такого подхода, то потом, полагаю, в судах могут возникнуть большие риски, связанные, в том числе, с исследованием судом вопроса о том, как при переходе к антимонопольному расследованию антимонопольным органом были соблюдены гарантии привлекаемого по главе 9 Закона о защите конкуренции лица (а они шире по сравнению со ст. 18.1 Закона), как решены вопросы исследования рынка, ограничения конкуренции, сбора и оценки уже иных доказательств и предоставления другой стороне права оспаривать эти доказа-тельства и представлять собственные. В случае нарушений каких-либо правил со стороны УФАС, насколько отступления от норм, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, являются существенными, способными повлечь признание решения Управления в целом незаконным, включая эпизод по ст. 18.1 Закона. А пока что одна процедура часто смешивается с другой. В таком ключе представляется логичной ситуация, когда на заседании круглого стола от 21.11.2014 наши коллеги поставили вопрос о том, приостанавливается ли действие предписания антимонопольного органа, выданного в порядке статьи 18.1 Закона, в случае его обжалования, они получили ответ: «да, поскольку статья 52 Закона о защите конкуренции не содержит каких-либо исключений по предписаниям, выданным в порядке статьи 18.1 Закона». Все эти тенденции правоприменительной практики достаточно серьезны по своим последствиям, поэтому Центральному аппарату необходимо как можно скорее определиться в данном вопросе и дать соответствующие разъяснения территориальным управлениям.

Реализация имущества

Наверное, всем известно, что статья 17.1 Закона о защите конкуренции касается только заключения договоров о переходе прав владения и (или) пользования государственным и муници-пальным имуществом, но никак не купли-продажи этого имущества. Договор купли-продажи государственного и муниципального имущества регулируют другие законы: Закон о приватизации, ГК РФ, Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях № 161-ФЗ, Закон о несостоятельности (банкротстве), другие специальные законы, постановления Прави-тельства РФ и другие нормативные акты, речь в которых идет о реализации такого имущества (движимого, недвижимого, находящегося на балансе субъекта на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также в собственности у государства). Где продажа имущества осуществляется через торги, там есть контроль антимонопольного органа, и рассмотрение таких заявлений осуществляется по процедуре статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Примером может служить дело № А79-6416/2011 о продаже недвижимого имущества, находящегося у ГУПа на праве хозяйственного ведения. Администрация города дала согласие на продажу этого имущества индивидуальному предпринимателю. Чувашское УФАС России квалифицировало действия администрации (собственника имущества) по статье 15 Закона о защите конкуренции, указав, что без проведения торгов на продажу имущества администрация создала преимущественные условия предпринимателю в его приобретении. Кроме этого, администрации было вменено нарушение статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. Суд же, в свою очередь, указал, что данная норма не распространяет свое действие на договор купли-продажи, если при сделке происходит переход права собственности. Суд в данном деле применил подпункт 9 пункта 2 статьи 3 Закона № 178-ФЗ о приватизации в части того, что указанный закон не распространяется на от-ношения при отчуждении имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными и муниципальными унитарными предприятиями. В силу статей 215, 294, 295 ГК РФ эти предприятия вправе продавать недвижимое имущество с согласия его собственника. Аналогичное правило содержится и в пункте 2 статьи 18 Закона № 161-ФЗ в отношении недвижимого имущества. Следовательно, данный порядок администрацией города не был нарушен.

Говоря о продаже с согласия собственника недвижимого имущества, находящегося на балансе предприятия, уместно будет предупредить о следующем. Иногда эту норму (подпункт 9 пункта 2 статьи 3 Закона о приватизации) используют в обход законодательства о приватизации путем заключения двух взаимосвязанных притворных сделок: первой — о передаче имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на баланс государственных или муниципальных предприятий, а затем второй — о продаже этого имущества предприятием в собственность нужному, изначально задуманному лицу, — юридическому или физическому. Формально обе сделки не противоречат законодательству о защите конкуренции и не требуют проведения торгов, но в действительности воля сторон направлена в обход закона о приватизации на передачу имущества из казны в частную собственность. Таких дел по России уже достаточно много.

Успешно решает данную проблему, подключив органы прокуратуры для оспаривания заключенных сделок, Кировское УФАС России. При доказывании факта притворности сделок представляется важным выделить те обстоятельства, на которые обращают внимание суды: незначительный промежуток времени между передачей имущества собственником в хозяйственное ведение предприятия и действиями предприятия по его отчуждению в пользу конечного покупателя; отсутствие доказательств в подтверждение того, что собственник имел намерение передать имущество в хозяйственное ведение предприятия с целью создания действительных правовых последствий, предусмотренных законом для реализации предприятием права хозяйственного ведения; отсутствие доказательств фактического использования переданного имущества. Целью указанных сделок, констатируют суды, является создание искусственного обхода норм Закона о приватизации и подведение ситуации формально под подпункт 9 пункта 2 статьи 3 Закона.

Хотелось бы также сказать несколько слов о применении при оценке сделок на предмет их законности постановлению Правительства РФ № 333 от 06.06.2003 . ТУ ФАУГИ оспаривало сделку, совершенную между государственным федеральным унитарным предприятием (институт метрологии) и индивидуальным предпринимателем о продаже последнему дорожных плит б/у. Основанием для оспаривания сделки стали, в том числе, нарушения антимонопольного законодательства (продажа без процедуры аукциона). Суд применил пункт 1 статьи 18 Закона № 161-ФЗ, указав на то, что предприятие самостоятельно распоряжается движимым имуществом, закрепленным на праве хозяйственного ведения (за исключением случаев, установленных законом). Суд также дал оценку пункту 4 постановления Правительства РФ № 333 от 6 июня 2003 (на нарушение которого также ссылалось ТУ ФАУГИ), в нем указано, что продажа недвижимо госимущества осуществляется на аукционе. Однако здесь речь идет только о федеральном недвижимом имуществе, закрепленном за унитарным государственным федеральным предприятием на праве хозяйственного ведения, находящемся на территории РФ, стоимость которого по оценке, проведенной в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, превышает 150 млн. руб. Поскольку такие условия отсутствовали, применение постановления Правительства № 333 в данном деле необоснованно.

Отдельно следует сказать о движимом имуществе, принадлежащем собственнику в лице государства, его государственных и муниципальных органов, не входящем в состав предприятия на каких-либо вещных правах. Такое имущество подпадало под сферу действия Закона о приватизации. Интерес в этом плане представляет дело № А40-66293/2012, рассмотренное в 2012 году. Росимущество оспаривало решение ФАС России, которым было установлено нарушение порядка реализации движимого имущества — автомобиля, обращенного в собственность государства — без проведения торгов (часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции). Ранее было вынесено решение суда общей юрисдикции о признании данного имущества бесхозяйным. ФАС России посчитала, что такими действиями создаются преимущественные условия отдельному субъекту, приобретающему имущество. Суд, сославшись на статьи 214, 217 ГК РФ, указал, что передача государственной собственности должна производиться в порядке, предусмотренном Законом

о приватизации государственного имущества. Это правило касается также движимого имущества, обращенного в собственность государства. Таким образом, вывод антимонопольного органа

о нарушении антимонопольного законодательства при прямой продаже имущества является правильным.

В то же время необходимо учитывать, что в Закон о приватизации не так давно были внесены изменения — в статью 3 пункта 2 был добавлен подпункт 17, то есть в норму о включении случаев, на которые не распространяется Закон о приватизации, также было включено движимое имущество, обращенное в собственность государства или перешедшее к нему в порядке наследования. Данное дополнение принято Законом от 27 мая 2014 № 137-Ф3. Речь идет о поступившем в собственность государства движимом имуществе: конфискованном, изъятом; о товарах, от которых отказались на таможне; об имуществе, признанном по решению суда бесхозяйным, перешедшем в порядке наследования в пользу государства (выморочное имущество). Возможно, эти изменения в законодательстве связаны с тем, что такое имущество нельзя включить в прогнозный план приватизации федерального имущества, в то время как государство несет большие расходы по его содержанию. Не исключено, что дело № А40-66293/12 разрешили бы сегодня по-другому с учетом изменения нормы права. В любом случае антимонопольным органом приводились, а судом оценивались бы уже другие (дополнительные) обстоятельства дела, поскольку федеральное движимое имущество включено в перечень случаев, на которые не распространяется действие Закона о приватизации.

Проблема применения статей 18.1 и норм Федерального Закона о несостоятельности (банкротстве)

Прежде всего нужно иметь в виду и теперь учитывать в работе принятый в конце прошлого года Закон № 482-ФЗ от 29.12.2014, которым внесены значительные изменения в Закон о банкротстве. Отдельно урегулированы вопросы торгов в электронной форме. Также следует обратить внимание на пункт 20 статьи 110 Закона о несостоятельности (банкротстве) в новой редакции, в том числе на тот факт, что теперь арбитражный управляющий или иной организатор торгов должен обязательно заключить договор с оператором площадки на проведение торгов, а сам оператор дол-жен быть членом саморегулируемой организации, которая принимает для него стандарты профессиональной деятельности. Оператор обязан застраховать свою деятельность по договору страхования, оператор должен также возмещать убытки, причиненные нарушением действующего законодательства и т. д.

Так в чем заключается на сегодня сложность в применении статьи 110 Закона о банкротстве — универсальной нормы для процедуры проведения торгов по Закону о банкротстве? Поскольку официального толкования данной нормы нет, а мы испытываем определенные сложности в ее применении, полагаю, что в первую очередь необходимо руководствоваться принципами и целями законодательства, в данном случае — заложенными в Законе о банкротстве. Так, суды при рассмотрении этой категории споров прежде всего исходят из общих норм Закона о банкротстве, в частности, норм главы 7, указывая, что основной целью конкурсного производства как ликвидационной процедуры является достижение максимального экономического эффекта при удовлетворении требований кредиторов, достигаемого обеспечением баланса между затратами на проведение процедуры конкурсного производства и ожидаемыми последствиями в виде размера удовлетворенных требований.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона в тех случаях, когда достижение этой цели обусловлено исключительно усмотрением арбитражного управляющего (в нашем случае как лица, являющегося организатором торгов), последний должен совершить все необходимые и зависящие от него действия, направленные на максимальное удовлетворение требований кредиторов при соблюдении указанного баланса. Напомню также, что согласно статье 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий должен действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Довольно часто возникают споры, связанные с жалобами участников торгов, на которых реализуется имущество должника-банкрота, не ставших победителями этих торгов. Впоследствии они оспаривают результаты торгов, сделки, действия конкурсного управляющего как организатора торгов.

Интерес в данном ключе представляет дело № АЗЗ-17948/2012. Общество и индивидуальный предприниматель оспаривали торги по реализации имущества другого общества, находящегося в процедуре банкротства. Конкурсный управляющий, по их мнению, необоснованно отклонил две заявки, указав на допущенные нарушения, в том числе, один участник не обеспечил доступа к содержанию его документов по технической причине (причем этот участник предлагал 30 млн. руб.), у второго — тоже были выявлены какие-то недочеты в документации. К торгам допущен был некий третий участник, он был признан победителем и заплатил за имущество 6 млн. руб.

По данному делу выносились разные судебные решения (в суде оспаривались и торги, и договор купли-продажи), но Высший Арбитражный Суд РФ оставил в силе постановление апелляционной инстанции, признавшей торги и договор купли-продажи недействительными (постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.2014 № 18346/13). Так, в этом деле суд указал, что конкурсный управляющий проявил бездействие при обнаружении технической ошибки, не сообщил об этом сразу же потенциальным покупателям для устранения недостатков технического характера, хотя обязан был это сделать. Организатор торгов в лице конкурсного управляющего указал на выявленные в документах недостатки только при вынесении решения об отказе от участия в торгах.

В связи с вышеизложенным может возникнуть вопрос: а нельзя ли будет в таком случае расценивать такое поведение организатора торгов как некие преференции отдельным лицам, у которых не все в порядке с документами? Высший Арбитражный Суд РФ так не посчитал. «Такие действия организатора торгов не являлись бы оказанием помощи лицам, желающим принять участие в торгах, а могли свидетельствовать лишь о надлежащем уведомлении последних о причинах отклонения поданных ими заявок», — указал в своем постановлении ВАС РФ. Кроме того, сравнив цену, которая предлагалась потенциальным участником (30 млн. руб.) с ценой, по которой было продано имущество (6 млн. руб.) суд также отметил, что целью процедуры конкурсного производства является максимальное удовлетворение кредиторов должника за счет его имущества, составляющего конкурсную массу, следовательно, конкурсные кредиторы напрямую заинтересованы в реализации имущества по наиболее высокой цене.

Однако чаще нарушения со стороны организаторов торгов касаются несоблюдения ими порядка размещения информации о проведении торгов, предусмотренного пунктом 10 статьи 110 Закона, пунктом 3.2 Порядка проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых при банкротстве, утвержденного приказом Минэкономразвития от 15 февраля 2010 № 54, и выразившихся в неопубликовании необходимых сведений, предусмотренных данными нормами.

Действительно, суды в своих судебных актах довольно часто констатируют, что в объявлении о проведении торгов соответствующая информация содержится не в полном объеме. Но в то же время подчеркивают, что Закон о банкротстве не требует детального описания имущества, или в законе отсутствуют указания на конкретные характеристики объекта недвижимости, которые должны содержаться в информационном сообщении (дело № А56-39363/2014); в деле не имеется данных о том, что кто-то не смог принять участия в торгах по причине неполной информации (дело № А56-32774/2013); сообщения содержат уведомление о порядке ознакомления с предметами лотов и документами, относящимися к имуществу, для этих целей организатором указан адрес и номер телефона (дело № А5 6-13 93 5/2014).

Из приведенных фактов можно сделать вывод, что суды уделяют серьезное внимание вопросам полноты информации об объекте продажи, подходят не формально при оценке, насколько опубликованные организатором торгов сведения являются достаточными и позволяют потенциальному участнику принять решение о своей заинтересованности в данном конкретном объекте. В случае же заинтересованности в объекте участник сам должен предпринять активные действия для его осмотра. Поэтому представляется более важным при оценке добросовестности организатора торгов установить, мог ли потенциальный участник связаться с организатором торгов для осмотра объекта покупки, не чинились ли ему в этом препятствия, обеспечил ли конкурсный управляющий равный доступ всех лиц к участию в торгах, к информации о проведении торгов, чего требует от него пункт 14 статьи 110 Закона. И если будет установлено, что конкурсный управляющий препятствовал в осмотре имущества, указал неверный телефон или адрес электронной почты, эти обстоятельства являются значимыми и подлежат доказыванию в суде с обязательной ссылкой на статью 20.3 Закона о банкротстве, обязывающей арбитражного управляющего действовать добро-совестно и разумно.

Напротив, если в ходе рассмотрения чьей-либо жалобы антимонопольный орган установит, что действия арбитражного управляющего были добросовестны и разумны, произведены в инте-ресах всех сторон (должника, кредитора и общества), явились достаточными для реализации главной цели — максимального удовлетворения требований кредиторов — и эта цель на момент рассмотрения дела в УФАС достигнута, то, скорее всего, основания для констатации факта нарушения им статьи 110 Закона в части неуказания каких-либо требований отсутствуют, поскольку, повторюсь, в законе нет указаний на конкретные характеристики объекта, которые должны содержаться в информационном сообщении, и на степень детализации признаков объекта.

Соотношение Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции

Ранее, до внесения изменений в статью 18.1 Закона о защите конкуренции, существовал следующий порядок обжалования торгов: часть 10 статьи 3 Закона о закупках предоставляла только реальным участникам закупки право обжаловать действия (бездействие) заказчика в четырех определенных случаях (они перечислены в законе), порядок обжалования должен был определить антимонопольный орган, что он и сделал в приказе ФАС России № 17/13 от 18.01.2013 (исключив из него процедуру торгов и запросов котировок). Однако 18.08.2014 этот приказ утратил силу в связи с изменением законодательства.

Законом от 28 декабря 2013 № 396 (вступил в силу с 01.01.2014) был внесен ряд изменений, в том числе в статью 18.1 Закона о защите конкуренции, которой теперь подчинена процедура за-купок, проводимых по Закону о закупках (№ 223-ФЗ). Следовательно, эти изменения дополняют и развивают положения Закона о закупках. Так, теперь часть 1 статьи 18.1 Закона указывает на возможность применения ее положений и на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяли свое действие лишь на стадию их организации. Отсюда следует вывод, что перечень оснований для обращения с жалобой в антимонопольный орган на действия организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной комиссии теперь не является исчерпывающим и не препятствует рассмотрению жалобы по существу. Это, в свою очередь, позволяет ФАС России рассматривать жалобы на все закупочные процедуры, проводимые в рамках Закона о закупках, и на любой стадии.

Так, Решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2014 № ВАС-17339/13 установлено, что после внесения этих законодательных изменений порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции, а в Определении ВАС-5634/14 указывается на то, что требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры. «Положения этой нормы нужно применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок», — указал ВАС РФ. И в первую очередь, речь идет о Законе № 223-ФЗ. Такое толкование судебных актов приводит нас к определенным выводам в вопросе круга лиц, обладающих правом на обжалование, и в во-просе, какие действия могут быть обжалованы.

Рассмотрим часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в новой редакции. Упомянутой нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в конкурсе. Иные же лица вправе обратиться с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие при условии, что их права и законные интересы могут быть нарушены оспариваемыми действиями.

Если использовать правовой подход Высшего Арбитражного Суда РФ о совокупном применении норм двух законов при подаче жалоб на закупочные процедуры, проводимые в рамках Закона о закупках, приходим к выводу, что лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе при организации и проведении закупки обжаловать абсолютно любые действия ее организатора и иных перечисленных лиц (оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии), лица же, такие заявки не подавшие, могут при организации закупки обжаловать только действия (бездействия) заказчика, поименованные в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Это объясняется тем, что в названной норме права основания для обжалования относятся к стадии организации и затрагивают именно вопросы размещения информации о проведении закупки, а также вопросы порядка подачи заявок на участие в ней. Несоблюдение же указанных требований может повлечь нарушение прав и интересов неограниченного круга лиц, не подавших заявки, но обладающих этим намерением (такое убедительное прочтение предлагается судами по ряду дел) .

Об обжаловании решений и предписаний антимонопольных органов

третьими лицами

В последнее время стали появляться случаи, когда вынесенные территориальным управлением ФАС России акты в адрес нарушителей законодательства при проведении торгов обжалуются не самим нарушителем, а неким третьим лицом. И первый вопрос, который в связи с этим возникает, есть ли в принципе у лица право на такое оспаривание, а если есть, то у кого именно, кто это заинтересованное лицо, которое вправе обратиться в суд с подобным заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС России, вынесенного не в его адрес.

В качестве примера приведу конкретное дело № А47-1725/2014. В ФАС России поступила жалоба от некоего общества на действия организатора торгов, Департамента Администрации города Оренбурга (далее также Администрация), на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Жалоба была признана обоснованной. В адрес Администрации вынесены решение и предписание об отмене протокола № 3, согласно которому другое общество признано участником торгов. На момент вынесения ФАС России данного решения уже имелся итоговый протокол, по результатам которого общество, признанное участником торгов, было названо победителем.

Администрация города обжаловала решение и предписание ФАС России в Арбитражный суд города Москвы и проиграла дело в суде. Примерно в это же время общество-победитель также обжаловало решение и предписание ФАС России, вынесенные в адрес Администрации города, в арбитражный суд. Помимо этого общество предъявило дополнительные требования к Администрации города о признании незаконным бездействия о неинформировании участника торгов о поступлении жалобы от иных участников, что дало заявителю право указать вторым ответчиком (кроме ФАС России) Администрацию и предъявить иск в Оренбургский арбитражный суд по месту нахождения второго ответчика. Производство по этому делу было приостановлено до рассмотрения дела в Московском арбитражном суде.

В то же время Администрация, не в пользу которой было вынесено решение, обжаловала решение суда в апелляционную инстанцию и (просчитав, вероятно, заранее перспективу) в ходе рассмотрения дела заявила отказ от иска, что повлекло за собой отмену решения суда первой инстанции и прекращение производства по делу. После этого было возобновлено производство по делу в Оренбургском арбитражном суде по заявлению общества-победителя аукциона, в котором Администрация по существу заняла консолидированную позицию с заявителем. Решением суда требования общества полностью удовлетворены, решение и предписание ФАС России признаны недействительными, бездействие Администрации и ФАС России — незаконными.

Какие в связи с этим делом возникают вопросы процессуального характера? Во-первых, имел ли участник (победитель торгов) право обжаловать решение и предписание антимонопольного органа? Суды сказали «да», поскольку на дату подачи иска был вынесен итоговый (четвертый) протокол о признании его победителем, договор на размещение рекламных конструкций по результатам торгов уже был заключен, право заключения такого договора оплачено. Следовательно, по гражданскому и арбитражному процессуальному законодательству участник (победитель) торгов является лицом, заинтересованным в рассмотрении дела, решение по которому будет затрагивать его права и законные интересы.

С учетом изложенного полагаю, для того, чтобы уйти от параллельных исков в разных судах или от риска отмены в будущем решения суда, антимонопольному органу в схожих случаях следует ставить перед судом вопрос о привлечении к участию в деле об оспаривании решения и предписания территориального управления участника, ставшего победителем торгов. Понимаю, что состав лиц, участвующих в деле, определяет заявитель — в нашем случае лицо, в отношении которого вынесено решение и предписание, но все равно данные процессуальные действия со стороны антимонопольного органа необходимы. Слишком велик будет риск отмены состоявшегося судебного акта по безусловным основаниям — непривлечения к делу лица, права и законные интересы которого затрагиваются принятым судебным решением.

На что еще следует обратить внимание в связи с вышеописанной ситуацией, так это позиция Администрации города по двум делам. Сначала зададимся вопросом — что такое отказ от иска в суде? Это процессуальное действие, которое влечет прекращение производства по делу, если такими действиями не нарушаются закон и права других лиц. Однако, здесь хотелось бы сослаться

на Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2010 № 88-0-0: «...отказ от иска означает, что сам истец признает неправомерность заявленного требования и тем самым подтверждает правомерность позиции ответчика». Но мы знаем, что в Арбитражном Процессуальном Кодексе РФ ничего не сказано относительно того, чем может быть обусловлен отказ от иска (главное, чтобы не нарушался закон и права третьих лиц). Это может быть и признание иска, и нежелание находиться в конфликте с ответчиком (так называемая миролюбивая сторона), и различные проблемы, связанные с тем, что процесс слишком затянулся, и т. д. Следовательно, когда происходит отказ заявителя от иска, особенно в вышестоящих инстанциях при наличии судебного акта, принятого в пользу антимонопольного органа, стоит поинтересоваться, чем вызван данный отказ, а затем уже выразить свою позицию суду относительно заявленного другой стороной отказа от иска. Основания отказа от иска, на которые указывает заявитель (истец), желательно отразить в материалах дела (в заявлении отказа от иска, протоколе судебного заседания, определении суда о прекращении про-изводства по делу). И если отказ вызван признанием правомерности решения и предписания антимонопольного органа, полагаю, это будет в дальнейшем блокировать его позицию в будущих процессах. В противном случае такое действие должно расцениваться как злоупотребление правом, о чем необходимо сообщать суду, рассматривающему дело о том же предмете и по тем же основаниям, где состав лиц не тождественен предыдущему судебному процессу.

Количество показов: 1234