Практика и проблемы антимонопольного регулирования в сфере закупок

ПРАКТИКА И ПРОБЛЕМЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СФЕРЕ ЗАКУПОК

The practice and problems of antimonopoly regulation in the sphere of purchases

Abstract:

This article taking into account the practice of considering antitrust cases and litigation considers the some of the problems of detection and suppression of infringements of the competition rules during the competitive procurement procedures participants, customers and members of the procurement, and problems of responsibility for the violations.

Keywords:

purchase, customer, participant, collusion, the consequences and responsibility.

Аннотация:

В данной статье с учетом практики рассмотрения антимонопольных и судебных дел рассмотрены некоторые проблемы выявления и пресечения нарушений правил конкуренции при проведении конкурентных процедур участниками закупок, заказчиками и участниками закупок, а также проблемы ответственности за выявленные нарушения.

Ключевые слова:

закупка, заказчик, участник, сговор, последствия,

ответственно сть.

В этом году исполняется 25 лет антимонопольному регулированию в России. 14 июля 1990 года был образован государственный Комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, чуть позже принят первый Закон о конкуренции. В это же время началось и становление законодательства о закупках для государственных нужд, однако антимонопольные органы практически не сталкивались с нарушениями в этой сфере.

После того, как в 2002 году приняты поправки в Закон о конкуренции, а именно вступила в силу статья «Антимонопольные требования к торгам», антимонопольные органы получили правовую основу выявления и пресечения нарушений правил конкуренции при проведении торгов. Указанная статья содержала аналогичные требования, которые сегодня закреплены в статье 17 Закона о защите конкуренции, за исключением запрета на участие в торгах аффилированных лиц с заказчиком и с участником торгов.

Законодатель, принимая новый Закон о защите конкуренции, такое ограничение участия в торгах посчитал излишним, поскольку из конкурентной борьбы выпало бы значительное количество участников рынка, в том числе МУПы и ГУПы как аффилированные с заказчиком участники торгов. К сожалению, это привело к тому, что нередко в торгах принимают участие аффилированные лица. А антимонопольным органам в целях защиты и развития конкуренции, чтобы воздействовать на ситуацию необходимо доказать, что участники торгов либо вступили в картельный сговор, который запрещен ст. 11 Закона о защите конкуренции, либо заказчики вступили в сговор с участниками. Как мы понимаем, это достаточно трудоемкий и трудно доказуемый процесс, и к за-вершению антимонопольного расследования, как правило, договор не только заключен, но и исполнен, а участникам сговора (в случае признания такового) грозит штрафная санкция по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — Ко АП РФ). Санкция для юридических лиц очень ощутимая — от одной десятой до одной второй от на-чальной максимальной цены контракта.

Но и санкции становятся зачастую неэффективными на практике после решения Конституционного Суда РФ о возможном применении судом санкции ниже низшего, и введения с января 2015 года норм КоАП РФ (ч. 2.2 и 3.3 ст. 4.1), позволяющих правоприменителю также снижать минимальный размер штрафа наполовину, если он составляет не менее 100 тыс. руб. для юридических лиц и не менее 50 тыс. руб. для должностных лиц.

Однако широкое использование этих норм может нивелировать ответственность и привести к безнаказанности особенно юридических лиц за нарушения антимонопольного законодательства, где расчет оборотного штрафа происходит по формуле, закрепленной в примечании к ст. 14.31 Ко- АП РФ. Полагаю, что необходимо исключить из статьи 4.1 Ко АП РФ право снижать штраф за нарушения антимонопольного законодательства, ответственность за которые предусмотрена статьями 14.31-14.33 КоАП РФ. А судьям и должностным лицам антимонопольного органа, рассматривающим дела об административных правонарушениях, до внесения указанных изменений применять положения указанной статьи не к 100 тыс. руб., а минимальному размеру штрафа, рассчитанному по формуле в соответствии с ч. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.

Дальнейшие инициативы ФАС России по либерализации антимонопольного законодательства в связи с экономическим кризисом, необходимостью поддержки малого и среднего бизнеса и введением иммунитета для «семейного бизнеса» от антимонопольного контроля, переходом на преимущественно на предупредительный контроль также нивелируют контрольную деятельность антимонопольных органов и могут повлечь увеличение количества нарушений антимонопольного законодательства. Более того, у предпринимателей может не появиться заинтересованность во введении внутри своих компаний антимонопольного комплаенса, поскольку штрафные санкции могут быть сведены до минимума.

Учитывая изложенное, ограничение участия в закупках аффилированных лиц представляется разумным, для чего необходимо дополнить часть 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции запретом на участие в торгах, запросах котировок и запросах предложений аффилированных лиц участников закупок между собой и с заказчиком, что позволит эффективно воздействовать на ситуацию и предупредить сговоры. Аффилированные хозяйствующие субъекты сами должны определиться кто из них примет участие в закупочных процедурах. Кроме того, необходимо ввести административную ответственность корпоративных заказчиков за невыполнение антимонопольных требований к торгам, запросам котировок и запросам предложений. В настоящее время можно привлечь к админи-стративной ответственности по ст. 14.9 КоАП РФ только должностных лиц заказчиков и организаторов торгов, являющихся органами власти. Отсутствие ответственности должностных и юридических лиц за нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции при корпоративных закупках ведет к безнаказанности за нарушения правил честной конкуренции.

Теперь о некоторых проблемах выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства при закупках.

Одной из проблем является, как отмечалось выше, наличие сговоров на торгах — это картельные сговоры и сговоры между участниками и заказчиком, в том числе государственным или муниципальным. Однако заказчики и добросовестные участники конкурентных процедур неохотно обращаются в антимонопольный орган, поскольку возбуждение дела по признакам нарушения по главе 9 Закона о защите конкуренции не приостанавливает проведение закупочных процедур. Как правило закупочные процедуры уже завершились, победитель определен и контракт (договор) зачастую исполнен.

Полагаю возможным внести изменения в Закон о контрактной системе и Закон о закупках, дающие право антимонопольному органу приостановить закупку при возбуждении дела по признакам сговора при проведении торгов и иных закупочных процедур. А в случае признания антимонопольным органом нарушения, на основании вступившего в силу решения антимонопольного органа, участников закупки — юридическое лицо и его учредителей — внести в Реестр недобросовестных поставщиков.

Еще одной из проблем применения законодательства является разрозненный понятийный аппарат, используемый в Законе о закупках, в Законе о защите конкуренции и в Законе о контракт-ной системе.

Так, например, в соответствии с Законом о закупках заказчик вправе предусмотреть в Положении о закупке иные способы закупки (конкурентные переговоры, переторжка и т. п.). Однако такие способы закупок не могут быть обжалованы в антимонопольном органе в порядке статьи

Закона о защите конкуренции, поскольку по правилам указанной статьи рассматриваются жалобы на торги (конкурсы и аукционы), запросы котировок и запросы предложений. При этом в статье 23 Закона о защите конкуренции в полномочия антимонопольного органа входит рассмотрение жалоб на торги (без котировок и запроса предложений и иных способов).

Рассмотреть же жалобы и заявления на иные способы, в том числе закупку у единственного поставщика, антимонопольному органу в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции на предмет нарушений ст. 17 Закона о защите конкуренции представляется спорным, да и данная процедура не позволяет оперативно восстанавливать законные права и интересы заявителя.

Субъекты же, на которых можно пожаловаться и которым можно выдать предписание, также отличаются. В Законе о контрактной системе широкий круг — это заказчики, организаторы торгов, оператор электронной площадки, члены комиссии. Из ст. 18.1 Закона о защите конкуренции уже выпали заказчики (видимо заказчик и организатор одно и то же лицо, хотя может быть и нет) и члены котировочной или единой комиссий. Кроме того, предписание антимонопольный орган вправе выдать организатору торгов, членам конкурсной и аукционной комиссии. А как же быть с котировочной или единой комиссией?

Таким образом, необходимо унифицировать понятия, используемые в Законе о защите конкуренции, Законе о закупках и Законе о контрактной системе. Представляется правильным установить единые способы закупок во всех законах, предусматривающих обязанность проводить конкурентные процедуры; закрепить право подавать жалобы участникам на действия всех субъектов за-купочной деятельности и выдавать предписание Комиссии независимо от того как она называется.

:

Количество показов: 1147