СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


К вопросу о государственной регистрации предпринимателя как признака предпринимательской деятельности


Шишкина Д.К.

студент юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета

Научный руководитель Жмулина Д.А.

доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета,

к.ю.н.

Прежде чем начать говорить о таком признаке предпринимательской деятельности как осуществление предпринимательской деятельности лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, хотелось бы привести само понятие предпринимательской деятельности, содержащееся в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в настоящее время. Итак, согласно статье 2 ГК РФ «.предпринимательской является самостоя- • тельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на си- II стематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи * товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.». Как видно из данного определения, предпринимательская деятельность содержит ряд признаков. Если попытаться кратко изложить суть каждого признака, поскольку подробное и сущностное раскрытие каждого признака не является целью данной работы, то необходимо выделить следующее.

Первый признак предпринимательской деятельности - это её самостоятельность. Это означает то, что граждане по своей воле и по собственному усмотрению осуществляют предпринимательскую деятельность.

В основе данного признака указание на волевой источник предпринимательской деятельности. То есть закон гарантирует гражданам или юридическим лицам право самостоятельно осуществлять данную деятельность без вмешательства, в первую очередь, государства. Данное утверждение можно подкрепить положением статьи 13 ГК РФ, которая гласит: «Ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный

акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами.». Как видно из данного положения, органы публичной власти не должны нарушать права и законные интересы гражданина или юридического лица, в частности, посягать на самостоятельность ведения гражданином или юридическим лицом предпринимательской деятельности.

Говоря о следующем (втором) признаке предпринимательской деятельности - осуществлении данной деятельности на свой риск, - следует сказать, что в данном случае риск заключается не только в неполучении прибыли, но и в других последствиях от занятия предпринимательской деятельности. Как правило, данные последствия неблагоприятные. Например, не достижение каких-либо результатов от производства той или иной продукции. Последствия могут быть вызваны в силу различных причин, как объективных, так и субъективных. Однако, возможны и благоприятные последствия, поскольку в один период определенное последствие может быть неблагоприятным, а в другой период деятельности

предпринимателя наличие данных неблагоприятных последствий может И привести к благоприятным последствиям, которых бы не возникло без неблагоприятных. Например, изначально, когда у предпринимателя был замысел на производство продукции с определенными характеристиками, и данная продукция, допустим, не реализовалась на рынке, соответственно предприниматель не получил ожидаемую прибыль, при этом в дальнейшем, проанализировав неэффективность реализации данной продукции, предприниматель приходит к выводам о причинах претерпевания «фиаско» и к тому, что конкретно следует изменить в производстве соответствующей продукции, что в дальнейшем достаточно благоприятно сказывается на его бизнесе - появляется прибыль, достигаются необходимые результаты на производстве. Опять же оговорюсь, что данный пример - это видение автором благоприятных последствий, которые могут возникнуть, когда речь идет о рисковом характере предпринимательской деятельности. На самом деле, как уже было сказано мною ранее, самые различные причины могут предшествовать возникновению тех или иных последствий от занятия предпринимательской деятельности.

Обращаемся к третьему признаку предпринимательской деятельности - это деятельность, направленная систематическое получение прибыли. Следует сказать, что здесь речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Однако, получение прибыли - это хоть и основная

цель предпринимателя, но не единственно возможная, о чем свидетельствуют данные статистики. Предпринимателям был задан вопрос о мотивации их деятельности. Только 63 % опрошенных выбрали вариант ответа «нацеленность на получение прибыли», обеспечивающей рост личного благосостояния, экономическую свободу. Среди остальных целей названы следующие: стремление к самостоятельности, самореализации, повышение социального статуса, предрасположенность к инициативе, творчеству, новаторству, риску, забота об экономическом развитии общества.

Лишь затрагивая понятие систематичности при получении прибыли, хотелось бы отметить, что законодатель не раскрывает данное понятие.

И среди ученых нет единства мнений о том, что есть систематическое получение прибыли. Отсюда на практике зачастую возникают вопросы: сколько сделок необходимо совершить, чтобы деятельность считалась предпринимательской? Будет ли считаться предпринимательской деятельность одна сделка с извлечением крупного дохода или необходимо не менее двух, трех или четырех сделок с не столь крупным доходом или с его отсутствием? Ведь, вспоминая второй признак предпринимательской деятельности, мы понимаем, что данная деятельность рисковая, и по сути, прибыли может и не возникнуть, при этом систематичность должна каким-то образом определяться. Налоговые органы признают, • что им непросто решать, имеются ли в действиях гражданина признаки И предпринимательской деятельности, в частности признак систематичности. Федеральная налоговая служба России (далее - ФНС РФ) в своем Письме от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412 указывает, что «признаки предпринимательской деятельности носят оценочный характер, квалифицировать в соответствии с ними деятельность физического лица по сдаче в аренду собственного имущества возможно только при наличии полной и всесторонней информации обо всех обстоятельствах его деятельности». Трудно не согласиться с соответствующим выводом ФНС РФ, поскольку каждая конкретная ситуация, когда возникают споры о том, является ли данная деятельность предпринимательской или нет, должна решаться с учетом всех обстоятельств. И соответственно, возможно взгляд автора данной статьи несколько радикален, но есть основания не согласиться с позициями тех ученых или авторов статей по данной тематике, которые берутся оценивать каждый признак предпринимательской деятельности в отдельности. Автору данной статьи видится, что имеет смысл оценивать деятельность гражданина или юридического лица на предмет того, является ли она предпринимательской не по отдельному признаку, а по всей

совокупности признаков данной деятельности. Представляется, что законодатель, определяя понятие предпринимательской деятельности, дал некий перечень признаков предпринимательской деятельности, на которые в частности ориентируются налоговые органы. Однако, четких критериев законодатель не дает применительно к отдельным признакам данной деятельности, на которое, собственно, можно было бы ориентироваться на практике.

Плавно переходя к четвертому признаку предпринимательской деятельности - осуществление предпринимательской деятельности лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке, - хотелось бы сразу высказать некоторые сомнения о том, насколько наличие данного признака уместно в определении понятия предпринимательской деятельности.

Прежде чем высказать свою позицию по этому вопросу, хотелось бы обратиться к мнениям, существующим в юридической литературе. Так, например, И.В. Ершова и Т.М. Иванова выделяют сущностные и формальные признаки предпринимательства. Как отмечает И.В. Ершова, государственная регистрация является формальным, но не существенным признаком. Это означает, что государственная регистрация, по мнению

ученой, не раскрывает сущность предпринимательской деятельности. И Ряд ученых придерживаются данной позиции, относя к сущностным признакам предпринимательской деятельности самостоятельность деятельности, ее рисковый характер, систематическое получение прибыли, а к формальным - обязательную государственную регистрацию предпринимателя. При этом, сущностные признаки, по мнению ученых, характеризуют правовую природу предпринимательской деятельности, а формальные признаки - форму предпринимательства. На основе вышесказанного можно заключить, что данный признак называют формальным, и представляется, что такой подход оправдан, если данный признак не положен в основу определения предпринимательской деятельности.

Продолжая нить рассуждения, хотелось бы остановиться на формулировках норм, которые предусматривают ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без необходимой легитимации. Во-первых, этому посвящена статья 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Если обратимся к формулировкам данной статьи, то увидим, что карается по закону: «осуществление предпринимательской деятельности без

государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица». И в статье 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) мы видим: «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии». Только здесь речь идет уже причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или об извлечении дохода в крупном размере от такой деятельности.

В любом случае, если буквально толковать, то сам законодатель говорит о том, что предпринимательская деятельность в принципе возможна без регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя или в качестве юридического лица. И здесь, невольно напрашивается вопрос о том, насколько вообще верно говорить о том, что государственная регистрация лица в качестве предпринимателя является признаком предпринимательской деятельности как таковым, и зачем данный признак включен в определение предпринимательской деятельности, которое закреплено в статье 2 ГК РФ. С точки зрения толкования данного понятия, такую деятельность применительно к статьям об ответственности следовало бы называть, допустим, «незаконной деятельностью в сфере экономики», а не «незаконной предпринимательской деятельностью».

То есть, если мы допускаем легитимацию предпринимателя как признак, • пускай и формальный, но достаточно важным для гражданского оборота, И поскольку государственная регистрация в сфере предпринимательства позволяет вести статистический учёт в этой сфере, осуществление надлежащего контроля за процессами, происходящими в сфере предпринима-тельствам, и регулирование их, проведение налогообложения в этой сфере, и наконец, представление заинтересованным лицам соответствующей информации, - то представляется, что следует изменять формулировку статей 14.1 КоАП РФ, 171 УК РФ.

Однако, это не единственно возможный вариант исправления соответствующей ошибки в юридической технике. По мнению автора данной статьи, предполагается поработать с самим понятием предпринимательской деятельности в части такого признака как государственная регистрация предпринимателя. Но, прежде, хотелось бы обратиться к пункту 1 статьи 23 и пункту 2 статьи 53 ГК РФ. Исходя из соответствующих норм закона, заключаем, что право на осуществление предпринимательской деятельностью возникает с момента государственной регистрации предпринимателя, со дня приобретения коммерческой организацией статуса юридического лица, а гражданином - статуса индивидуального

предпринимателя. Видим, что право заниматься предпринимательской возникает после исполнения лицом соответствующей обязанности по легитимации в качестве предпринимателя. Однако, гражданин или организация могут начать заниматься данной деятельностью и без регистрации. В данном случае произойдет нарушение закона. Но, при этом фактически возможно назвать физическое лицо или организацию предпринимателями, хотя и нет регистрации. То есть в данном случае, оценивая деятельность гражданина или организации, мы исходим из фактически сложившихся отношений. Здесь на первый план выходят все те сущностные характеристики предпринимательской деятельности, о которых мною было сказано ранее. Констатируем, что возможна такая ситуация, что по факту предпринимательская деятельность наличествует, но при этом отсутствует одно из необходимых условий возникновения и осуществления предпринимательской правосубъектности - государственной регистрации предпринимателя. Интересно, что законодатель в пункте 4 статьи 23 ГК РФ говорит о том, что «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 статьи 23 (в которой обязанность легализоваться как ИП), не вправе ссылаться в отношении заключенных им

при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. То есть, II по сути законодатель называет такое лицо «фактическим предпринимателем» или «нелегализованным предпринимателем». При этом, говоря о последствиях осуществления гражданином деятельности, попадающие под признаки предпринимательской, к данному гражданину мы применяем те же правила, которые применяются в отношении предпринимателя легализованного.

Что же в данном случае происходит на практике? В Письме ФНС России от 25.02.13 № ЕД-2-3/125 указано, что «о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок; устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица». Комментируя указанное положение ФНС РФ, можно сделать вывод, что только когда у налоговых органов наличествуют достаточные основания полагать, что в действиях

гражданина имеются признаки предпринимательской деятельности, они вправе потребовать, чтобы он зарегистрировался как индивидуальный предприниматель. В противном случае, гражданину придется прекратить осуществлять данную деятельность.

На основе анализа нормативно-правого регулирования законодательства в сфере предпринимательства, хотелось бы отметить, что необходимость государственной регистрации - это скорее обязанность гражданина или организации, нежели признак предпринимательской деятельности в буквальном значении слова. Обращаясь к толковому словарю русского языка С.И. Ожегова, хотелось бы отметить, что «признак - это показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь». Применительно к предпринимательству, по формальному признаку государственной регистрации предпринимателя нельзя определить является ли деятельность гражданина предпринимательской. Представляется, что из закрепленного в законодательстве определения предпринимательской деятельности следует убрать формулировку «лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». В тоже время, поскольку государственная регистрация предпринимателя является обязательным условием возникновения и осуществления предпринимательской правосубъектности с точки зрения действующего законодательства, • необходимо отдельно прописать соответствующую обязанность лица, И который планирует заниматься предпринимательской деятельностью. Хотя, по мнению автора, данная обязанность вытекает из пункта 1 статьи 23; пункта 1 статьи 51 ГК РФ, и нет необходимости в том, чтобы прописывать данную обязанность дважды.

В подтверждение своей позиции хотелось бы также обратить внимание на тот аспект, что государственная регистрация лица в качестве предпринимателя относится только к физическим лицам. Только граждане для того, чтобы легально заниматься предпринимательской деятельностью, обязаны зарегистрироваться в установленном порядке в качестве предпринимателей, а именно - в качестве индивидуальных предпринимателей.

Говоря о юридических лицах, хотелось бы отметить, что для юридических лиц специальной регистрации их в качестве предпринимателей законом не предусматривается. Вспомним, что создание нового юридического лица включает в себя два основных этапа - учреждение юридического лица (разработка проектов договора учредителей и устава,

единогласное принятие решение об учреждении юридического лица) и государственную регистрацию юридического лица. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Это подтверждается положениями абзаца 2 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», а также частью 3 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Заключаем, что без государственной регистрации юридическое лицо считается несозданным. И как только, юридическое лицо создается, то есть пройдена государственная регистрация, то оно автоматически становится субъектом предпринимательской деятельности (приобретает статус предпринимателя). Повторюсь, что законом не предусматривается особого порядка государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, который действовал бы параллельно, наряду с порядком государственной регистрации юридических лиц, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности. Дабы подтвердить указанное суждение, хотелось бы сослаться на п. 1 ст. 51 ГК РФ, в котором указано, что «юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке,

предусмотренном законом о государственной регистрации юридических И лиц». Этот порядок является общим (единым), для всех видов юридических лиц, как для предпринимателей, так и не для предпринимателей.

Можно сделать вывод, что определение предпринимательской деятельности, данное в статье 2 ГК РФ, относится не ко всем предпринимателям, а только к физическим лицам, которые должны зарегистрироваться как индивидуальные предпринимателя для того, чтобы законно осуществлять предпринимательскую деятельность в дальнейшем. Если из понятия предпринимательской деятельности убрать формулировку «.лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.», то соответствующее определение предпринимательской деятельности станет универсальным, и будет одинаково подходить как для индивидуальных предпринимателей, так и для юридических лиц.

Таким образом, суммируя все вышесказанное, можно с очевидностью сказать, что понятие предпринимательской деятельности, закрепленное в ГК РФ, нуждается в модернизации. В данной работе мною были предложены следующие решения соответствующей проблемы в юридической технике. Во-первых, представляется возможным убрать из определения

предпринимательской деятельности формулировку «.лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.», тогда соответствующее определение станет общим для всех предпринимателей, и статьи об ответственности (ст. 14 КоАП РФ, ст. 171 УК РФ) не станут требовать каких-либо изменений. Во-вторых, поскольку все- таки многие ученые склонны полагать, что легализация в качестве предпринимателя - это важные признак предпринимательской деятельности, это неотъемлемое условие предпринимательской правосубъектности, в ходе данной работы мною был предложен еще один вариант (менее радикальный) совершенствования юридической техники в данном случае.В указанных статьях КоАП РФ и УК РФ об ответственности лица за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации следовало бы изменить формулировку «незаконная предпринимательская деятельность» на следующие, одни из возможных вариантов: «.незаконная деятельность в сфере экономики» или «деятельность лица, подпадающая под признаки предпринимательской.». Так или иначе, представляется, что современное законодательство в этой части требует изменений.








МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ