О некоторых новеллах в правовом регулировании независимой гарантии

Кеньшева М.В.

студент юридического факультета Российской таможенной академии

Научный руководитель Ковалева А.И.

доцент кафедры гражданского права Российской таможенной академии, к.ю.н., доцент

Федеральным законом Российской Федерации от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - ФЗ РФ от 08.03.2015 № 42-ФЗ) были внесены многочисленные изменения в правовое регулирование банковской гарантии. Проанализируем основные нововведения, так как данный способ обеспечения исполнения обязательств широко распространен как в национальных, так и в международных договорных правоотношениях.

. Прежде всего, необходимо сказать, что в новой редакции параграф 6 гл. 23 ГК РФ банковская гарантия именуется независимой. Это об

условлено следующими обстоятельствами. Во-первых, на момент принятия части первой ГК РФ в условиях становления денежно-кредитной системы был ограничен круг субъектов, имеющих право выдавать гарантию, в целях сведения к минимуму риска неисполнения обязательств и возникновения споров в практике. В настоящее время столь узкий субъектный состав лишь препятствует развитию данного института, поэтому теперь способностью к выдаче независимых гарантий обладают не только банки и иные кредитные организации, но и коммерческие организации. При этом для гарантий, выдаваемых банками или иными кредитными организациями, сохранено название «банковские гарантии», которые являются теперь видом независимой гарантии. В результате нововведений страховые организации исключены из числа организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии. Теперь они, как и другие коммерческие организации, могут выдавать независимую гарантию. Такое изменение представляется обоснованным, так как ранее существовала определенная правовая коллизия между страховым и банковским законодательством. В соответствии с п. 8 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации

от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее - ФЗ РФ от 02.12.1990 № 395-1) выдача банковской гарантии относится исключительно к банковским операциям, которые страховая организация не вправе осуществлять, поэтому юридически страховую гарантию не корректно называть банковской. Во-вторых, введение термина «независимая» гарантия вызвано стремлением законодателя привести нормы национального права в соответствие с международными. Так наше гражданское законодательство постепенно наполняется содержанием, более знакомым и понятным для «импортных» коммерсантов и инвесторов. Например, в п. 1 ст. 2 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 указано: «.Для целей настоящей Конвенции обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом»)...». Видно, что банки здесь упомянуты только как наиболее типичные, но отнюдь не единственно возможные потенциальные гаранты.

Выявив и проанализировав основные причины изменения названия гарантии, мы можем перейти к исследованию существа её «независимости». Как и в предыдущей редакции, данное свойство гарантии • раскрывается II

в ст. 370 ГК РФ: «.гарантия независима от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между гарантом и принципалом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.». Однако в отличие от предыдущей редакции, новая редакция данной статьи включает в себя следующие новые аспекты. Теперь под защитой находятся требования бенефициара, против которых гарант не вправе выдвигать возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ). Представляется, что данное положение

распространяется только на добросовестного бенефициара, который не знал и не должен был знать о возможных возражениях гаранта, иначе такой подход способствовал бы превращению независимой гарантии в средство для злоупотреблений и совершения откровенно противоправных деяний. Ещё одной новеллой «независимости» гарантии является то, что гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Нельзя не отметить, что эта норма носит диспозитивный характер и касается только одностороннего зачета, не исключает зачета иных требований, например, требований к бенефициару, приобретенных гарантом не от принципала, а от третьего лица.

Внесены существенные изменения в ст. 368 ГК РФ в отношении формы и перечня реквизитов независимой гарантии. В пункте 2 ст. 368 ГК РФ установлено, что независимая гарантия заключается в письменной форме, а в п. 4 определен весьма подробный и закрытый перечень реквизитов независимой гарантии - сведений, которые должны быть в ней обязательно указаны под угрозой недействительности.

К ним относятся:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Анализ положений, касающихся реквизитов, содержащихся в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, включая типовые формы (UniformRulesforDemandGuarantees, URDG) (далее - URDG), действующих в редакции, принятой Исполнительным комитетом Международной торговой палаты (далее - МТП) 03.12.2009 (Публикация МТП № 758), одобренной Комиссией ООН по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ) 08.07.2011, свидетельствует об упущении законодателем ряда реквизитов, способствующих существованию независимой гарантии на международном уровне. Например, ГК РФ не требует

определения вида гарантии, а также совсем забывает про такие распространенные в международной практике реквизиты, как состав и язык подлежащих предоставлению по гарантии документов, отсутствует положение о месте выдачи гарантии, а без этого не определить, праву какой страны подчиняется гарантия с точки зрения своей формы и содержания удостоверенного ею обязательства гаранта.

Изменились и правила, касающиеся момента вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК РФ). Если в предыдущей редакции этот момент определялся моментом выдачи гарантии, то теперь им является её отправка или передача гарантом. Данная формулировка использована законодателем для того, чтобы привести эту норму в соответствие с международными стандартами, а именно URDG, где в п. а ст. 4 указано следующее: «...Гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка.». Отметим также, что в ГК РФ не указано, кому именно отправляется независимая гарантия: бенефициару или принципалу.

Нововведения коснулись и ст. 375 ГК РФ, в которой закреплены правила о порядке рассмотрения гарантом поступивших от бенефициара требований. Прежде всего, необходимо отметить, что разумный срок их рассмотрения заменен сроком пять дней (без уточнения рабочих или календарных), исчисляемым со дня, следующего за днем получения требо- • вания со всеми приложенными к нему документами. Кроме того, теперь И разрешено устанавливать в самой независимой гарантии иной срок рассмотрения требования бенефициара, который в любом случае не может превышать тридцать дней. Получивший требование гарант обязан без промедления уведомить о нем принципала, переслав ему копию требования со всеми приложенными к нему документами. После этого гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. И именно это последнее действие описано не очень-то и понятно: неизвестно, на какой предмет гарант оценивает документы; на предмет ли их подлинности; достоверности; соответствия условиям основного обязательства или условиям самой гарантии. Более того, из смысла п. 1 ст. 376 ГК РФ (гарант отказывает бенефициару только в случае несоответствия требования и приложенных к нему документам условиям независимой гарантии) можно сделать вывод, что и первое,

и второе действие гаранта направлено на проверку документов условиям гарантии, а не внешним признакам, что наводит на мысль о том, что в данной норме говорится не о разных действиях, а об одном только лишь с разной формулировкой.

Кроме того, в ГК РФ введена новая ст. 375.1, в которой определяется, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. Следует отметить, что смысл данной нормы можно истолковать таким образом: установленная ею ответственность возлагается на бенефициара во всяком случае, то есть независимо от того, знал ли он о недостоверности документов или о необоснованности своего требования или нет, поэтому требования гаранта или принципала могут быть обращены и к добросовестному бенефициару.

Что касается оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, то в новой редакции ст. 376 ГК РФ сохранены прежние два основания: несоответствие требования или приложенных к нему документов условиям гарантии и истечение срока действия гарантии. Кроме этого, данная статья пополнилась новеллой о приостановлении

платежа по гарантии. Теперь гарант вправе приостановить платеж на срок И до семи дней при наличии разумных оснований предполагать существование одного из следующих четырех обстоятельств, перечисленных в новой редакции п. 2 ст.

376 ГК РФ:

какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Такое приостановление осуществляется гарантом под свою ответственность перед бенефициаром и принципалом и с немедленным уведомлением обоих о таковом. Указанная возможность представляется гаранту лишь для того, чтобы продлить срок рассмотрения требования. Этот вывод следует из предписания п. 5 ст. 376 ГК РФ, согласно которому если по истечении срока приостановления не появится оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (то есть несоответствие

документов или истечение срока действия гарантии), то гарант будет обязан произвести платеж по гарантии.

Необходимо также отметить, что банковская гарантия широко используется в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов.

В соответствии со ст. 141 Федерального закона Российской Федерации от 27.11.2010 № Б11-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее - ФЗ РФ от 27.11.2010 № Б11-ФЗ) таможенные органы принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в Реестр банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий (далее - Реестр), который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела - ФТС России. Однако указанные нормы не соответствуют нормам обновленного ГК РФ. Возможно, соответствующие коррективы будут отражены в Таможенном кодексе Евразийского экономического союза, вступление которого в силу запланировано на 1 июля 2016 года. Что касается нового перечня лиц, имеющих право выдавать независимую гарантию и включения в него коммерческих организаций, то в последних редакциях Реестра они не упомянуты.

Таким образом, после вступления в силу ФЗ РФ от 08.03.2015 № 42- • ФЗ правовое регулирование института банковской гарантии претерпе- И ло значительные изменения. Теперь данный способ обеспечения исполнения обязательств именуется независимой гарантией, расширен круг субъектов, имеющих право на выдачу гарантии, уточнены форма и перечень обязательных реквизитов независимой гарантии.Кроме этого, увеличено количество диспозитивных правил, которые могут быть изменены в формате индивидуальной регламентации, например, право на отзыв или изменение гарантом выданной гарантии и форма, в которой такой отзыв или изменение производятся (ст. 371 ГК РФ), срок рассмотрения гарантом требования бенефициара (но не более тридцати дней) (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Представляется, что в новой редакции нормы ГК РФ о гарантийном обязательстве максимально приближены к международным унифицированным правилам о независимой гарантии, что, несомненно, должно способствовать устранению затруднений в международных торговых отношениях.

Количество показов: 2566