СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


К вопросу о доказывании обычая в гражданскомсудопроизводстве


Рассматриваются проблемы, связанные со сложившейся судебной практикой, возлагающей на сторону бремя доказывания обычая. Автор указывает на недопустимость нарушения презумпции «суд знает право», а также на неправомерность приравнивания обычая к фактическим обстоятельствам.

Ключевые слова: обычай, презумпция, источник права, фактическое обстоятельство.

Общепризнано, что обычай исторически предшествует писаному праву, так как первые нормативные акты лишь формализовали уже сложившиеся обычаи.

При этом отношение к обычаю как к источнику права в отдельных национальных правовых системах различное. Начиная от полного отрицания обычая как источника права (ст. 7 Французского Гражданского кодекса), заканчивая признанием за обычаем силы, равной, либо превосходящей закон (ФРГ, Япония, Англия, США) [4, с. 211].

Понимание обычая в России, где он законодательно закреплен в каче238

стве источника права, занимает промежуточное положение между этими крайними подходами. При этом применение обычая как источника права в гражданском судопроизводстве вызывает значительные сложности.

В ст. 5 ГК РФ дано определение обычая как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правила поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Законодатель решил не ограничивать сферу применения обычая деловой (предпринимательской сферой), заменив в новой редакции ст. 5 ГК РФ термин «обычай делового оборота» на термин «обычай».

Место обычая в иерархии правовых норм обозначено в ст. 6 ГК РФ и ст. 421 ГК РФ, как правило, применяемое в отсутствие законодательства или соглашения сторон, но, в то же время, имеющее приоритет перед аналогией закона и аналогией права.

Подобное расположение в иерархии правовых норм позволяет доктринальному признанию обычая в качестве субсидиарного [4, с. 211], вспомогательного [1, с. 82], восполнительного [2, с. 66] источника права. Несмотря на подобное широкое и практически безусловное признание обычая в качестве источника права, в науке и судебной практике господствует столь же единодушное мнение о необходимости возложения бремени доказывания на сторону, которая на него ссылается.

Апофеозом подобного отождествления обычая с фактическим обстоятельством, подлежащим доказыванию, явилось разъяснение, данное в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ) .

Полагаем, что подобный подход является в корне ошибочным, не соответствует нормам действующего законодательства, выработанным юридической наукой подходом к пониманию права и факта.

По существу предполагается, что суд не знает обычай, и стороны в вопросах права более компетентны, чем суд. Это противоречит берущей начало в римском праве общеправовой презумпции «суд знает право» (juranovitcuria), означающей независимость суда при выборе нормы права, квалифицирующей спорное правоотношение. Названная презумпция никогда не подвергалась сомнению и всегда являлась неотъемлемой чертой отечественного гражданского судопроизводства. Еще дореволюционные юристы отмечали: «...истец не обязан указывать суду юридические нормы, подтверждающие его требование. Суд сам обязан знать их... и применять те, которые подходят к данному случаю, хотя бы истец вовсе на них не сослался или указал не относящиеся к данному случаю нормы» [3, с. 172].

Действующее процессуальное законодательство не возлагает на стороны спора обязанности по доказыванию существования и действия на момент рассмотрения спора конкретной нормы права. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 196 ГПК РФ, п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 1 ст. 196 ГПК РФ или ч.

ст. 168 АПК РФ суд как субъект правоприменения, самостоятельно определяет нормы, подлежащие применению к спорным правоотношениям.

Таким образом, ни нормативный правовой акт, ни аналогия закона (права) не подлежат доказыванию сторонами, которые при этом могут (но не обязаны) на них указать. Особенно странно выглядит позиция Пленума в свете п.6 ст.2 АПК РФ, согласно которому одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является формирование обычая и этики делового оборота.

Кроме того, в статьях 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ, на которые ссылается Пленум Верховного Суда РФ, речь идет о распределении бремени доказывания фактов. Таким образом, высшая судебная инстанция defacto лишает обычай статуса источника права, полностью и окончательно приравняв его к фактическим обстоятельствам, не являющимся общеизвестными.

Безусловно, обычаю свойственнанеформализованность, что неизбежно порождает проблемы, связанные с установлением его существования и содержания. Но одно дело, когда неформализованность обычая заставляет стороны доказывать суду его содержание, другое дело, когда на сторону возлагается обязанность по доказыванию наличия (или содержания) обычая как фактического обстоятельства.

В первом случае речь идет об обычном опровержении презумпции «суд знает право», во втором же случае имеет место отождествление права и факта.

Допуская такое отождествление, мы неизбежно придем к выводу о невозможности применения судом по своей инициативе обычая, который не доказан заинтересованной стороной.

Кроме того, рассматриваемое разъяснение Пленума не разрешает проблему применения обычая, поскольку сторона обязана доказать только существование обычая, однако это еще не означает доказанность того, что стороны руководствовались этим обычаем.

Как и любая презумпция, презумпция «суд знает право» опровержима, и суд может не знать обычая в силу его неформализованности. Представляется, что высшей судебной инстанции следовало бы предусмотреть дифференцированный подход к установлению обычая, включающий в себя применение судом обычая по своей инициативе, а также возложение на заинтересованную сторону обязанности доказывания наличия обычая и (или) его содержания по аналогии (выделено мною - О.П.) с положениями статей 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ только в случае, если суд его не знает.

Подобный подход позволяет избежать нарушения презумпции «суд знает право», смешения права и факта, а также дает возможность разрешить проблемы, связанные с неформализованностью обычая как регулятора общественных отношений.

Список использованной литературы

Богуславский М.М. Международное частное право: учеб.для вузов / М.М. Богуславский. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма-Инфра-М, 2010.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский.- 3-е изд., стер. - М.: Статут, 2011. - 847 с.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. - М.: издание Бр. Башмаковых, 1917. - 572 с.

Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., пересмотр. - М.: Норма-Инфра - М, 2010. - 832 с.

Информация об авторе:

Попова Ольга Владиславовна - старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664003 Иркутск, ул. Некрасова, 4.; email: olgavladisATyandex.ru).

УДК 347.736 ББК 67.404


О.В. Попова, старший преподаватель Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ