СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


Общее представление о «риске»в гражданском праве россии


В гражданском праве категория «риск», несмотря на достаточно длительную историю существования, является малоизученной. Вместе с тем, проблемы, касающиеся понимания сущности, содержания и практического применения понятия «риск» в современном гражданском праве продолжают оставаться чрезвычайно актуальными. Автором статьи на основе исследования большого количества научных воззрений и многообразных подходов к сущности риска выявлены его основные особенности.

Ключевые слова: риск, рискованная деятельность, вероятность, распределение рисков, гражданско-правовая ответственность.

В дореволюционной российской юридической литературе достаточно часто встречалось употребление понятия «риск», как необходимого элемента «договоров о неверном и случайном» (т.е. договоров страхования), а также как неотъемлемой части биржевой торговли [22, с. 640, 20]. Но чаще имело место употребление в значении «риск» понятия «страх». Так, в ст. 1648 Гражданского уложения Российской Империи устанавливалось, что если имущество, сданное должником на хранение, вполне соответствует предмету обязательства, то должник считается исполнившим обязательство и страх за случайную гибель (уничтожение, похищение или потерю) или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель. Употребляется термин «риск» и в нормативно-правовых

135

актах советской России . Однако, с течением времени употребление данного термина в праве встречается все реже, и уже в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. можно встретить упоминание о риске лишь в трех статьях. Ни в одном из указанных нормативно-правовых актах не содержалось четкого определения того, что следует понимать под понятием «риск».

В настоящее время термин «риск» получил достаточно широкое распространение как в научной литературе. В научных работах многих авторов приводятся различные определения данному понятию, однако в данные определения вкладывается специфика изучения конкретных проблем.

Таким образом, нет какой-либо однозначной трактовки понятия «риск», используемого в научной литературе. Как справедливо отмечается А.

А. Арямовым: «Противоречия в определении риска наблюдаются не только на уровне “юриспруденция — экономика”, но даже на внутриюридиче- ском уровне: разные отрасли права определяют его по разному» [4, с. 237].

В научной литературе риск определяют то как деятельность, или действие по «снятию неопределенности», то как «ущерб, возможные потери». Однако, по нашему мнению, определять риск через понятие «деятельность» не вполне корректно, более верным в таких случаях является введение термина «рисковая деятельность». Неверно также, на наш взгляд, отождествлять понятие риска и ущерба, так как риск не всегда влечет наступление ущерба. В случае изначальной определенности в наступлении ущерба не имелось бы заинтересованности в том, чтобы идти на риск. Особенность же риска состоит в том, что он тесно связан с вероятностью и неопределенностью, и участники правоотношений идут на риск в надежде на получение какой-либо выгоды. При осуществлении рискованной деятельности существует как вероятность возникновения убытков, так и получения дополнительной прибыли.

Как представляется, можно выделить следующие особенности, связанные с риском:

основанием возникновения риска может служить случайное непредвиденное наступление какого-либо события;

вероятность в случае возникновения рискового случая — как убытков, так и получения дополнительной прибыли.

Однако признак вероятности в определении категории «риск», в частности, в гражданском праве некоторыми учеными отрицается. Например, критикуя приведенное Д. А. Архиповым определение риска [2, с. 57], Ф.

А. Вячеславов пишет: «Гражданское право как система норм не регулирует вероятности тех или иных обстоятельств, а как наука, в отличие от естественных наук, не исследует вероятности возникновения тех или иных обстоятельств» [5, с. 12]. Вместе с тем, столь категоричное отрицание применения категории вероятности не находит своего подтверждения как в практике рассмотрения судебных дел, так и не поддерживается в теории права. К примеру, принимая решение, Федеральный антимонопольный суд Западно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной работы прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положениями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления. Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего суд признал это событие наступившим. В теории гражданского права вероятность также исследуется как необходимая категория. К примеру, рассматривая феномен вероятности в гражданском праве, А. Г. Диденко относит его к оценочному понятию, когда правоприменитель на основе оценки фактов делает вывод о степени вероятности наступления результата от

137

действия этих фактов .С.В.Третьяков также придавая правовое значение категории вероятности, к примеру, в страховых правоотношениях пишет: «Феномен страхования обязан своим появлением разработке методик актуарных расчетов, которые основаны на определении вероятностей наступления тех или иных случайных событий» [27, с. 82].

Через понятие вероятности определяет риск и Ю.А. Тихомиров: «Риск

вероятное наступление события и совершение действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере» [26, с. 13]. Особенностью риска является то, что стороны, вступая в гражданские правоотношения, не могут быть изначально готовы только к отрицательным результатам или допускать только получение прибыли. В любой ситуации сознательно предполагается наступление как доли положительного, так и доли отрицательного. Только в этом случае можно говорить о том, что лица рискуют. Как справедливо отмечает М.Ф. Лукьяненко: «При наличии риска у субъекта есть реальные шансы получения прибыли, но одновременно имеется вероятность наступления неблагоприятных имущественных или иных последствий, если намеченное мероприятие . не осуществится, а также если были допущены просчеты или ошибки» [14, с. 220].

Когда же объективно существует полная уверенность в наступлении только положительного результата, вряд ли, на наш взгляд, может возникнуть необходимость правового регулирования. Ведь необходимость в правовом регулировании появляется в связи с необходимостью защиты интересов субъектов в случае ущемления этих интересов. Как пишет А.Г. Мартиросян, «Риск представляет интерес для субъектов гражданского права, потому что его последствия чреваты убытками» [18, с. 60-64].

Надо отметить, что в большинстве своем подходы к пониманию риска строятся на обязательной связи риска с негативными последствиями. Так, И. Т. Балабанов дает определение риска как «возможной опасности потерь», вытекающей из специфики различных явлений природы и деятельности человека. О. А. Грунин и С. О. Грунин понимают «под фактором риска в бизнесе» силу, способную «породить опасность или привести к ущербу, убытку» [9, с. 51]. Л. Н. Тэпман отмечал, что риск представляет собой возможность возникновения неблагоприятных ситуаций.

В. Рассудовский обозначает термином «риск» определенные явления, наступление которых приводит к материальным потерям. Кузнецова М.В. определяет риск как «вероятность наступления нежелательных событий» [13, с. 9]. В гражданском праве риск иногда трактуется как основанная на договоре вероятность возникновения у одной из сторон убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий, которые не могут быть предотвращены при проявлении той обязательной заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон по характеру договора и условиям оборота. Справедливости ради надо сказать, что, действительно, значение термина «риск» чаще всего относят к ситуациям, которые не исключают вероятности наступления определенного нежелательного эффекта. К примеру, В.П. Грибанов вообще считал, что термин «риск» можно было бы заменить выражением «невыгодные последствия» [8, с. 33]. Я.М. Магазинер предлагал определять риск через общую категорию «возможного зла» [15, с. 289]. Из понятия риска как вероятности неполучения запланированного или ожидаемого результата, равно как и возможности получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли, исходят авторы учебника «Предпринимательское право» [23, с. 23] и многие другие авторы. Не случайно, хотя и несколько категорично Ф.А. Вячеславов, указывает, что «все без исключения подходы к пониманию риска в гражданском праве выделяют связь риска с невыгодным результатом, негативными последствиями...несение риска всегда характеризуется именно возможностью негативных, невыгодных последствий, которые могут как наступить, так и не наступить» [6, с.31]. Аналогичного мнения придерживается Д.А. Архипов, который пишет, что случайные обстоятельства, именуемые термином «риск» для одной стороны могут повлечь реальный ущерб, составляющий стоимость утраченной вещи, для другой - неполучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора [3, с. 5].

На наш взгляд, следует согласиться с теми авторами [25; 24; 12], которые видят целесообразность гражданско-правового регулирования риска в том случае, когда существует вероятность ухудшения имущественного положения сторон договора, а не в связи с возможностью получения прибыли. Недопустимо, на наш взгляд, рассматривать риск как правовое явление в тех случаях, когда речь идет только об ожидании какой-либо прибыли. Для права безразлично, создает ли сделка прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет. Как пишет В. Е. Шуплецова: «Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является ее внутренним психологическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом качестве не может быть урегулировано правом в позитивном смысле» [29, с. 43]. Действительно можно заметить, что ни один закон не содержит требования прибыльности сделок или какого-либо учета этого явления в гражданско-правовых отношениях. В качестве единственного исключения, когда праву небезразличен вопрос о прибыльности, является институт возмещения убытков лицу, чье право нарушено в части упущенной выгоды. Но это исключение связано со спецификой гражданско-правовой ответственности имеющей компенсационную направленность. Как считает И. И. Степанов, риск в гражданском праве не может охватывать группу явлений, связанную с вероятностью неполучения лицом прибыли от сделки либо того, на что оно рассчитывало, вступая в правоотношение [25, с. 90]. Кроме того, термин «шанс», на наш взгляд, неприменим к негативным последствиям. Считаем, что необходимо проводить разграничение, встречающееся в доктрине между понятиями «риск» и «шанс» как возможностью положительного исхода.

В свое время советское гражданское законодательство исходило из посыла, что категория «риск» приобретает юридическое значение, когда возникает необходимость негативных имущественных последствий. Например, в связи со случайным (невиновным) повреждением или уничтоже138

нием имущества упоминал о риске Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г .

Такая же тенденция прослеживается и в сфере современного правового регулирования отношений. К примеру, в письме Банка России от 29.06.2011 № 96-Т «О Методических рекомендациях по организации кредитными организациями внутренних процедур оценки достаточности ка- питала»под правовым риском понимается риск несения убытков в результате различного применения норм законодательства судебными органами либо в результате невозможности исполнения контрактов вследствие нарушения законодательства или нормативных актов.

Следует отметить, что из этого же понимания риска (если проанализировать статьи ГК) исходит современное гражданское законодательство России. К примеру, риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК), риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741 и 742, п. 2 ст. 929 ГК), риск изменения обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК), риск случайной невозможности исполнения договоров (п. 3 ст. 769 ГК), риск гражданско-правовой ответственности (договорной и деликтной) (п. 2 ст. 929 ГК), страховой риск (ст. 945 ГК).

Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ (ред. от 23.06.2014) "О техническом регулировании" определяет риск как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда (ст. 2).

Вместе с тем законодатель, надо отметить, не выработал еще четко определенной позиции в применении термина «риск». К примеру, в некоторых статьях Гражданского кодекса прослеживается понимание риска как влекущего только имущественные потери (ст. 82, 87 и 96 ГК), в других же случаях, применяя понятие «риск последствий», законодатель как бы оставляет возможность и для положительного (в смысле имущественном) исхода риска (ст. 19, 312, 382, 939 и 1055 ГК).

Понимание риска как случайности (неопределенности), которая может иметь самый различный характер, принося как блага, так и несчастья [11, с. 145] встречается и в научной литературе.

В теории гражданского права некоторые авторы также определяют риск через понятие опасности. Например, применительно к трактовке риска случайной гибели и повреждения вещи риск определяют как опасность наступления гибели или ухудшения качества вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба не в результате каких-либо недостатков вещи, а вследствие влияния на нее внешних сил или, хотя и присущих ей внутренних свойств, но не относящихся к недостаткам в гражданско-правовом смысле.

Н. С. Малеин понимает риск как возможную опасность, правомерное сознание опасности [17, с. 27]. На наш взгляд, не следует смешивать два понятия — объективно существующую категорию «опасность» и субъективное «осознание опасности». Только когда субъект, сознавая объективно существующую опасность, тем не менее, берется за осуществление какого- либо дела, можно говорить о том, что появляется риск. До тех пор пока опасность существует, но в этих условиях не предпринимается никаких действий, о риске речь идти не может.

Другие авторы, наоборот, считают, что риск — возможность получения прибыли, а отказ от риска рассматривают как отказ от возможной прибыли. Как пишет Д. С. Гончаров: «Получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль — своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль» [7, с. 25].

Практически на аналогичной позиции стоит и И. Н. Хмелевской, считающий, что в условиях рыночной экономики субъекту гражданских правоотношений часто приходится принимать решения, которые не гарантируют успеха, а лишь дают надежду на него, а посему принимаемые решения носят рисковый характер. Практически любые решения субъекту гражданских правоотношений приходится принимать в условиях недостаточной информации, когда нет необходимой ясности в отношении факторов, влияющих на их деятельность и исходов принимаемого решения. Чем сложнее задача и чем быстрее приходится принимать решение, тем выше потребность в учете риска.

В силу своей природы право не может устранить или уменьшить возникающие в гражданском обороте риски, но способно дать инструментарий для ограничения объема рисков, возлагаемых, например, на одну из сторон договора, либо предложить правила по оптимальному распределению рисков.

Как справедливо отмечал Я. М. Магазинер: «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики» [16, с. 136].

Признавая регулирующую роль права, вместе с тем можно заметить, что в некоторых случаях право само является источником рисков. Как пишет А.А. Шахбазян: «Право, с одной стороны является регулятором риска направлено на его наиболее справедливое распределение между сторонами либо на его минимизацию и устранение, с другой - право само порождает риск» [28, с. 128]. Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые другие авторы [21, с. 226; 19, с. 266; 10]. Однако, бесспорно, что право должно качественно регулировать возникающие отношения и не создавать дополнительных рисков. Задача законодателя должна состоять не в том, чтобы создавать дополнительные риски, а в том, чтобы анализировать потенциальную возможность их возникновения в процессе принятия нормативного акта и устранять их возможное появление, либо снижать степень возможных негативных последствий.

Считаем очевидным, что, к примеру, в сфере регулирования гражданских правоотношений с помощью права может так распределить риски между их участниками, что бремя их несения будет максимально справедливым и менее обременительным для субъектов. В этом случае можно было бы признать, что гражданское право выполняет важную дистрибутивную (распределительную) функцию, поскольку, в зависимости от распределения риска неисполнения, одна сторона будет нести только издержки без какой-либо справедливой компенсации, в то же время противоположная сторона - будет освобождена от подобных издержек. Таким образом, на наш взгляд, гражданское право помимо общепризнанных функций - регулятивной и охранительной - призвано осуществлять функцию распределения рисков. Ведь абсолютно справедливым является высказывание М. М. Агаркова, что идея риска постоянно присутствует в гражданском праве. В большинстве случаев эта идея, лежащая в основании гражданских правоотношений, внешне не выражается, но в ряде норм достаточно легко обнаруживается [1, с. 52]. Соответственно необходимость определения того, кто должен нести бремя риска является также существенным в регулировании гражданско-правовых отношений, если не сказать одной из главенствующих. В пользу главенства данной функции, на наш взгляд, можно привести и такой аргумент. Предметом гражданского права являются в качестве важнейших базовых общественных отношений - имущественные отношения. Вместе с тем всем имущественным отношениям потенциально присущи риски потери имущества и т.п. То есть можно сказать, что потенциально все имущественные отношения предполагают возможность убытков как составной части данных отношений. Исходя из того, что гражданское право регулирует имущественные отношения как наиболее объемную часть общественных отношений, оно не может не регулировать потенциальную возможность и имущественных потерь.

Список использованной литературы

Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / под ред. А. Э. Вормс. - М., 1926.

Архипов Д.А. Возложение на предпринимателя неблагоприятных последствий случая в обязательствах из договора (теоретическое осмысление новеллы п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. - 2002. - № 2.

Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. - М.: Статут. 2012.

Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ : монография. 2-е изд., перераб. и доп. - М. : ВолтерсКлувер, 2010.

Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008.

Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: дисс. на соиск. уч. степни канд. юр. наук. - М. 2008.

Гончаров Д. С. Комплексный подход к управлению рисками для российских компаний. - М.: Вершина, 2008.

Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву.

М.: Издательство МГУ, 1956.

Грунин О. А., Грунин С. О. Экономическая безопасность организации. - СПб.: Питер, 2002.

Кичигин Н.В. Правовая неопределенность и юридические риски в экологическом праве: постановка проблемы // Правовые риски в системе публичного управления. Коллективная монография / Под науч. ред. В.И. Авдийского, М.А. Лапиной. -М.: Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации. 2014.

Ковалевский М.А. Правовое значение экономических рисков и их связь с имуществом // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: сб. науч. ст. СПб гос. ун-т.юрид. фак-т. / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло и О.Ю. Скворцова. - М.: ВолтерсКлувер, 2005.

Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... к.ю.н. - Волгоград, 2003.

Кузнецова М.Н. Профессиональный риск и управление его уровнем: авто-реф. дисс. . к.э.н. - Воронеж: Воронежский государственный университет, 2008.

Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. - М., 2010.

Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. - Л.: Издание Кассы Взаимопомощи студентов Лгр. Инст. Нар Хозяйства.им. Ф. Энгельса. 1918.

Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. - 1999. - № 1.

Малеин Н. С. Гражданско-правовое положение личности. - М.: Наука, 1975.

Мартиросян А.Г. К вопросу о риске в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. - 2009. - № 9. - С. 60 - 64.

Машкова Е.В. Риск неопределенности права и конфликт юрисдикций органов международного правосудия // Риск в сфере публичного и частного права: коллективная монография / под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации. - М.: ОТ и ДО, 2014.

Нисселович Л.Н. О биржах и биржевых установлениях и мерах ограничения биржевой игры. СПб., 1879.

Плахин А.А. Риски в имущественном обороте и предпринимательской деятельности // Риск в сфере публичного и частного права: коллективная монография / под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правитель стве Российской Федерации. - М.: ОТ и ДО, 2014.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. - СПб: Синодальная типография. 1890.

Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник в 2 Т. Т.1 / отв. ред.

О.М. Олейник. - М. 2000.

СеврукВ.Т. Банковские риски. - М.: Дело ЛТД, 1994.

Степанов И.И. Опыт теории страхового договора. - Казань: Университетская типография, 1875.

Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. - 2014. - № 3.

Третьяков С.В. Критические заметки к тезису «Право распределяет риски» // Риск в сфере публичного и частного права: коллективная монография / Под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации. - М.: ОТ и ДО, 2014.

Шахбазян А.А. Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации// Российский юридический журнал. - 2011. - № 5.

Шуплецова В.Е. Риск в экономической теории и в гражданском пра-ве//Вестник Челябинского государственного университета. - 2009. - № 2 (140). Экономика. Вып. 18.

Информация об авторе

Лубягина Дина Владимировна - кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права. Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России) (117638, г. Москва, ул. Азовская, д. 2, кор. 1, e-mail: rpaATrpa- mjust.ru)

УДК 347(476)

ББК 67.404(4Беи)


Д.В. Лубягина, кандидат юридических наук, доцент Всероссийский государственный университет юстиции(РПА Минюста России)





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ