Специфика субъектного состава на стороне исполнителя по договору авторского заказа

В статье 1288 ГК РФ приведена легальная дефиниция договора авторского заказа, согласно которой исполнителем по данному договору является автор.

С формальной точки зрения, сторону договора авторского заказа, обязующуюся создать произведение, предусмотренное договором, на момент заключения такого договора нельзя назвать автором, т.е. лицом, чьим творческим трудом создано произведение, ведь как такового произведения еще нет. Подобное замечание неоднократно встречалось в литературе, поскольку при заклю

чении договора заказа действительно нельзя с уверенностью утверждать, что лицо, которому поручено создать произведение, выполнит свое обязательство и станет автором2.

В доктрине утвердилось мнение о том, что

авторское право вообще не регулирует и не призвано регулировать отношения, связанные с созданием произведений; поскольку сам процесс творчества остается за пределами действия правовых норм, оно регулирует лишь те отношения, которые возникают в связи с использованием уже созданного произведения. В лучшем случае право регулирует лишь создание организационных, имущественных и иных предпосылок творческого труда.1

Если исходить из того, что авторское право регулирует отношения, складывающиеся в процессе использования уже созданного произведения, то до создания самого произведения сторона договора авторского заказа может именоваться автором только условно, и правильнее именовать соответствующую сторону договора авторского заказа –

«лицо, обязующееся создать произведение».

Отношения по созданию произведения как объекта авторского права могут быть охарактеризованы как организационные отношения, а именно организационно-предпосылочные (образующие)2, используя классификацию Красавчикова О.А., так как отношения, регулируемые договором авторского заказа, регламентируют

действия сторон до появления самого объекта авторского права.

Субъектный состав договорного правоотношения авторского заказа в науке нередко рассматривается в качестве квалифицирующего признака при определении природы заключенного договора. В основе такой квалификации лежит позиция законодателя, согласно которой исполнителем по договору авторского заказа может быть только физическое лицо – автор (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

Данный подход находит поддержку и в науке авторского права, поскольку «творчество как исключительный титул первоначальности авторского права присуще только человеку, но не юридическому лицу»3. В.А. Дозорцев считал, что авторскими договорами следует признавать только

договоры, заключенные непосредственно с авторами, и в них должны содержаться дополнительные гарантии интересов автора, тогда как договоры с иными правообладателями следует называть договорами по авторскому праву, являющимися чисто предпринимательскими договорами4.

Судебно-арбитражная практика также исходит из того, что в случае, когда стороной, обязанной по договору создать произведение, выступает юридическое лицо, то договор квалифицируется как договор подряда, независимо от творческой природы достигнутого результата.

Федеральный арбитражный суд Московского округа по делу N А40-51856/08-15-465 при оценке правомерности использования созданного по заказу фотографического произведения пришел

к выводу об отсутствии доказательств того, что указанная фотография является объектом авторских прав и что договор от 14.08.2006 г. N 2-08/06, заключенный между ООО «Национальная логистическая компания» и ЗАО «Союздизайн», по своей правовой природе является договором подряда и не является авторским договором5.

На практике договоры авторского заказа часто заключаются заказчиками с организациями-исполнителями (организации-разработчики программного обеспечения, киностудии, рекламные и литературные агентства и др.), являющимися работодателями (ст.1295 ГК РФ) или агентами автора, заключающими договоры с издательствами от своего имени.

С одной стороны, в силу неразрывной связи отношений авторского заказа с личностью автора, лицу, создающему произведение, рациональнее заключить договор непосредственно с заказчиком-издательством, который будет определять требования, предъявляемые к будущему произведению, давать указания автору по его доработке и использовать.

С другой стороны, сотрудники литературных агентств – профессионалы в сфере книжного дела, без помощи которых начинающему автору сложно опубликовать свои произведения в любом издательстве. Коммерческое издательство руководствуется исключительно рыночным спросом, занимается извлечением прибыли и ориентируется только на популярность автора, которая служит своеобразным гарантом востребованности книги на рынке. Литературное агентство – посредник между автором и издательством, который работает за процент (10-20%) от авторского гонорара6. Агентство находит издательство для

опубликования как существующих, так и будущих произведений автора и заключает с заказчиком-издательством от своего имени договор на наиболее выгодных условиях или наоборот, зная о заинтересованности конкретного издательства в произведениях определенного жанра, тематики, находит автора, способного создать такие произведения.

Поэтому в науке в отношении договора авторского заказа своевременно появилась точка зрения, согласно которой «субъектный состав его на стороне исполнителя не должен ограничиваться физическим лицом»7, но с оговоркой, что к ним не применимы все положения, предусмотренные законодателем в целях защиты интересов автора, как менее защищенной стороны. К таким положениям относятся условия об обязанности лично создать произведение, о льготном сроке, об ограничении ответственности автора и др.

Думается, единственным критерием для установления природы договора является его предмет – произведение и исключительное право на него, а такой критерий, как субъектный состав, носит факультативный характер и применяется исключительно в отношении отдельных видов договора авторского заказа, но не в отношении договора авторского заказа как договорного типа.

Российский законодатель, признавая в ст. 1296 ГК РФ возможность создания по заказу произведений не только физическими лицами, отказывается от квалификации такого договора как авторско-правового (п. 5 ст. 1296 ГК РФ), что представляется преждевременным и обусловлено отказом законодателя от расширительного толкования договора авторского заказа.

Зарубежное законодательство допускает заключение договора на создание произведения с юридическими лицами.

Закон об авторском праве и смежных правах Германии 1965г. закрепляет принадлежность исключительного права на служебное произведение работодателю (§ 69b), заказчик заинтересован в заключении договора именно с работодателем-правообладателем.

По договору заказа заказчику в немецком праве противостоит так называемый составитель – Verfasser1, субъектный состав на стороне которого не ограничивается только автором – физическим лицом.

Немецким авторским правом охраняется такой результат интеллектуальной деятельности, как банк данных, представляющий собой аналог выделяемого в российском праве составного произведения (п. 2 ст. 1259 ГК РФ), – «собрание произведений, данных или иных независимых элементов, которые расположены системно или методически и по отдельности доступны при помощи электронных средств или иным способом, и приобретение, проверка или визуализация которых требует существенного капиталовложения» (§ 87a Закона об авторском праве и смежных правах 1965г.). Создателем такого банка данных могут выступать как физические, так и юридические лица, которым принадлежит исключительное право на такой результат (§ 127 a Закона об авторском праве и смежных правах 1965г.).

Французское законодательство не содержит указания на то, что на стороне автора произведения выступает лишь физическое лицо, согласно ст.L.113-1 Кодекса интеллектуальной собственности 1992г. авторство принадлежит, если не до

казано иное, лицу или лицам, под чьим именем произведение было доведено до всеобщего сведения.

Во французском авторском праве существует особый вид произведения, автором которого может выступать и юридическое лицо (ст. L. 113-5). Речь идет о «коллективном произведении» – произведении, созданном по инициативе физического или юридического лица, которое издает, публикует и выпускает в свет под своим руководством и под своим именем произведение, в котором личный творческий вклад различных авторов, участвующих в его создании, является составной частью общего труда, а поэтому невозможно наделить каждого автора отдельным правом на произведение в целом (статья L.113-2).

Интересной представляется проблема применения законодательства о защите прав потребителей к договорам авторского заказа, в которых на стороне заказчика выступает физическое лицо, а на стороне лица, обязующегося создать произведение – предприниматель. Льготный режим прав автора в указанной ситуации не применим, и приоритетной охране здесь подлежат права заказчика-потребителя.

Вопрос о применении законодательства о защите прав потребителей к отношениям по созданию результатов творческой деятельности актуален для правоприменительной практики2, в рассматриваемом деле суд обосновал возможность

применения законодательства о защите прав потребителей к отношениям из договора на создание дизайн-проекта подрядной природой данного правоотношения и отказал в его квалификации как договора авторского заказа по причине отсутствия в нем условий об исключительном праве на результат творческой деятельности.

Как представляется, в подобной ситуации, независимо от квалификации договора, к отношениям по созданию результата творческой деятельности с участием автора – предпринимателя и заказчика – физического лица, намеревающегося использовать будущий творческий результат для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законодательство о защите прав потребителей подлежит применению по аналогии закона.

Вопрос о том, кто может выступать на стороне автора по договору авторского заказа, не

исчерпывается дискуссионностью возможного участия юридического лица как исполнителя по данному договору.

Такая категория, как дееспособность физических лиц, вводит свои коррективы в возможности выступления на стороне автора несовершеннолетних и недееспособных лиц.

Возникновение авторских прав на произведение у его автора (юридическое последствие) требует от автора только правоспособности (дееспособность лица в данном случае не имеет значения) и факта создания произведения (юридический факт).

Однако в литературе встречаются предложения о запрете заключения с несовершеннолетними договора авторского заказа1, и обусловлено это следующими причинами.

Абсолютный характер охраны авторских прав физического лица не зависит от его дееспособности. Охраноспособными являются произведения, созданные малолетним ребенком или лицом, признанным недееспособным в силу психического расстройства. Поэтому субъектом абсолютного авторского правоотношения может выступать любое лицо независимо от объема его дееспособности, тогда как самостоятельным субъектом относительного авторского правоотношения (отношения авторского заказа) может выступать только лицо, наделенное сделкоспособностью в полном объеме.

Стоит ли устанавливать полный запрет на заключение договора авторского заказа с несовершеннолетними?

Неразрывная связь договора авторского заказа с личностью автора, определяющая невозможность исполнения обязанности по созданию заказанного произведения другими лицами, в том числе законными представителями несовершеннолетнего автора, не позволяет такому автору, не достигшему 14 лет, выступать полноценным участником отношений авторского заказа. Законные представители автора, не достигшего 14 лет, не вправе возлагать на него бремя обязательства по созданию произведения. Поэтому в интересах самого автора осуществлять свои права посредством договора авторского заказа только по достижении 14 лет и с письменного согласия родителей (п. 1 ст. 26 ГК РФ).

Особое значение имеет вопрос о множественности лиц на стороне автора.

В договоре авторского заказа возможны следующие варианты:

1. создание произведения изначально заказано нескольким авторам;
2. автор, заключивший договор авторского заказа от своего имени, впоследствии привлекает к его созданию третье лицо, вносящее свой творческий вклад;
3. новый автор может быть привлечен к созданию произведения по инициативе заказчика.

В первом случае заказчик может заключить отдельный договор с каждым из соавторов при раздельном соавторстве, например, в случае создания иллюстрированного литературного произведения рукопись и иллюстрации к ней могут быть предметом различных договоров, заключенных с писателем и художником отдельно.

Отдельные договоры авторского заказа могут заключаться с авторами, создающими отдельные главы учебника. При нераздельном соавторстве рациональнее заключить единый договор авторского заказа, содержащий условия соглашения не только между соавторами и заказчиком, но и непосредственно между соавторами во избежание спорных ситуаций, связанных с совместным созданием и использованием произведения, с распределением доходов от его использования и с распоряжением исключительным правом на созданное произведение. Приоритетное значение для соавторов произведения приобретают условия договора авторского заказа. Соглашение между соавторами и диспозитивные нормы гражданского законодательства (ст. 1258 и п. 3 ст. 1229 ГК РФ) применяются в интересах заказчика в части, не противоречащей договору авторского заказа.

Привлечение в качестве соавтора заказанного произведения третьего лица в силу обязанности автора создать заказанное произведение лично и необходимостью соблюдения прав соавтора, возможно только при наличии предварительного согласия заказчика. Согласие заказчика необходимо и потому, что привлечение в качестве соавтора третьего лица может быть связано с дополнительными расходами заказчика по оплате авторского вознаграждения «незапланированному» соавтору.

В случае привлечения к созданию заказанного произведения третьих лиц возникает вопрос о характере их участия, являются ли они соавторами или здесь один автор или несколько авторов, а остальные являются их помощниками.

Российский законодатель при установлении соавторства руководствуется понятием «личного творческого вклада» и определяет критерии, по которым «вклад» не может быть признан творческим: техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, способствование оформлению прав и использованию произведения, контроль за выполнением соответствующих работ (п.1 ст. 1228 ГК РФ).

Законодательство Германии оперирует близким понятием «вклада в создание произведения» (§ 8 Закона об авторском праве и смежных правах 1965г.),

признаки которого определяются практикой.

С точки зрения издательской деятельности в Германии, о соавторстве можно судить после оценки «характера участия сотрудника в создании произведения. Оценке подлежит определенная творческая свобода, которая ограничивается указаниями заказчика»2.

Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 г. использует категорию «совместное произведение» (ст. L. 113-2), суть которой согласно французской доктрине авторского права заключается в том, «чтобы установить, внесли ли соавторы свой «творческий вклад» в произведение…совместное произведение рождается вследствие согласования намерений участниками, заинтересованными в том, чтобы это произведение было именно результатом сотрудничества»1.

Особую роль в толковании понятия «совместное произведение» сыграла судебная практика. Дело художника Ренуара, который обратился к одному из своих учеников, Ришару Гино, и поручил ему исполнение некоторых из своих скульптур, потребовало решения следующих вопросов: следует ли признать авторство за художником, который сам предложил идею скульптуры и руководил ее созданием, или следует признать его за скульптором, который сам создал произведения? По решению суда их следует рассматривать как совместные произведения, в реализации которых имеет место личный творческий вклад каждого из авторов, независимо от последовательности внесения творческих вкладов: указания Ренуара предшествовали творению Гино, которое явилось материализацией, не исключающей собственной инициативы последнего2.

В науке авторского права неоднозначно оценивается приведенная законодателем в п.1 ст. 1258 ГК РФ формулировка «совместный творческий труд».

По мнению Е. А. Моргуновой, творческий вклад должен быть совместным. Если произведение будет закончено после смерти автора, соавторства не возникает. Не возникает соавторства и в случае написания музыки на уже написанные слова3.

В свою очередь, А.П. Сергеев исходит из того, что соавторы не обязательно должны участвовать во всех стадиях создания произведения. Соавтор может приступить к работе на любом этапе4.

Необходимо отметить, что ключевым в соавторстве как творческом процессе является его направленность на достижение совместного творческого результата, независимо от порядка работы над ним.

Таким образом, вопрос о признании в качестве соавторов третьих лиц, привлеченных автором к созданию заказанного произведения, не является однозначным и требует каждый раз всеобъемлющей оценки характера участия каждого из них в работе над произведением.

Количество показов: 8825