СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


14. Применение валютного законодательства: Риски по невозврату нерезидентом валютного займа и процентов


Описание ситуации: В августе 2012 г. предприятием (кредитором) был предоставлен валютный заем нерезиденту (должнику, Кипр) сроком на один год в сумме нескольких миллионов долларов США.

В феврале 2013 г. было заключено дополнительное соглашение о продлении срока предоставления займа до трех лет.

В течение 2012 - 2013 гг. заем в большей части (более 80%) погашен. Остаток суммы займа составляет более 1 млн долл. США.

В течение 2014 - 2015 гг. платежей от должника не поступало.

Подходит срок погашения займа с процентами, и у предприятия есть сомнения в том, что задолженность (заем с процентами) будет возвращена (получена от должника).

Вопрос: Какие риски несет кредитор-резидент в случае невозврата валютного займа и процентов от нерезидента?

Ответ: Пунктом 1 ч. 1 ст. 19 Закона N 173-ФЗ предусмотрено правило репатриации, согласно которому предприятие обязано своевременно получить на счет в уполномоченном банке выручку в иностранной валюте или валюте РФ:

"при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них".

Частью 4 ст. 15.25 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за:

"невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них..."

в виде штрафа

"...в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы денежных средств, зачисленных на счета в уполномоченных банках с нарушением установленного срока, за каждый день просрочки зачисления таких денежных средств и (или) в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках".

Таким образом, на основании требований Закона N 173-ФЗ обязанность обеспечения в установленный контрактом срок получения от нерезидента на свой банковский счет в уполномоченном банке денежных средств возложена на резидента.

При этом, исходя из буквального толкования приведенных выше норм, требования о репатриации, а также наступление административной ответственности за невыполнение репатриации распространяются на случаи осуществления именно внешнеторговой деятельности, под которой п. 4 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" понимает "деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью".

Под внешней торговлей услугами названный Закон (п. 8 ст. 2) понимает "...оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в статье 33 настоящего Федерального закона".

Иными словами, положения п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона N 173-ФЗ и ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ в их буквальном прочтении не упоминают обязанность по репатриации средств, выданных в рамках договора займа.

Для того чтобы определиться, распространяются ли правила о репатриации, а также возможно ли привлечение к административной ответственности в случае нарушения требований о репатриации, следует, на наш взгляд, выяснить, является ли выдача займа услугой.

Ни налоговое законодательство, ни ГК РФ не дают четкого ответа на поставленный вопрос.

Из п. 5 ст. 38 НК РФ, в которой приведена общая формулировка понятия "услуги", следует, что под ними признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Иначе говоря, при оказании услуг должна осуществляться определенная деятельность, что нельзя сказать о договоре займа, поскольку по его условиям одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (ст. 807 ГК РФ).

Более того, ВАС РФ в Определении от 13.10.2011 N 12760/11 также пришел к выводу, что "предоставление займа не является оказанием финансовых услуг".

Аналогичное мнение было высказано кандидатом юридических наук А.С. Селивановским в статье "Кредиты и займы: валютное регулирование", в которой автор, ссылаясь на понятие внешнеторговой деятельности, пришел к выводу, что при договорах займа (кредитных договорах) нет требования о репатриации.

Таким образом, исходя из буквального толкования рассматриваемых выше норм, предоставление резидентом РФ займа иностранной компании не является услугой и, следовательно, требование о репатриации применяться не должно.

До недавнего времени не было судебной практики на уровне федеральных арбитражных судов округов об оспаривании действий уполномоченных органов по привлечению резидентов РФ к ответственности за невозврат выручки именно по договорам займа.

На наш взгляд, это можно было расценить как подтверждение вышеизложенных выводов, но не могло гарантировать отсутствие претензий контролирующих органов по спорному вопросу.

Однако в конце 2014 г. в правовых базах появилось Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.12.2014 по делу N А05-9937/2013, в котором российская организация оспаривала решение уполномоченного органа о привлечении ее к ответственности по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ за несвоевременный возврат сумм выданного займа и процентов. Требования организации были удовлетворены, но лишь по основанию отсутствия ее вины. Организация смогла доказать в суде, что ею были предприняты все необходимые действия для возврата задолженности нерезидентом. Вопрос о том, должны ли требования о репатриации Закона N 173-ФЗ и норма ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ об ответственности распространяться на выдачу займа, в судах не оценивался.

Тем не менее из этого примера следует, что сами суды самостоятельно не стали исследовать и давать оценку содержанию норм Закона N 173-ФЗ и ст. 15.25 КоАП РФ.

Поэтому мы не можем полностью исключать привлечение органом валютного контроля российского заимодавца к административной ответственности по ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ в случае невозврата займа.

При таком развитии событий, как нам представляется, заимодавцу нужно быть готовым к защите своих интересов с использованием обоих доводов (т.е. как отсутствие состава правонарушения, так и отсутствие вины заимодавца).

Если же к моменту истечения срока возврата займа предприятие не готово к защите по второму доводу, ему следует внести изменения в договор, отложив указанный срок на более позднее время, в течение которого ему следует предпринимать соответствующие действия, направленные на возврат займа от должника-нерезидента.

Что касается действий резидента по получению денежных средств, следует отметить, что судами учитываются все мероприятия, предпринятые им для стимулирования исполнения партнером обязанности по возврату долга, как то: избранные им обеспечительные способы (в т.ч. неустойки, штрафы в условиях договора, залог, удержание и т.п.) с целью получения или возврата денежных средств во исполнение договорных обязательств, направление писем, претензий и исков в адрес должника и т.д. и т.п.

Так, например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 23.01.2012 N Ф09-9316/11 по делу N А71-6269/2011 суд, проанализировав действия кредитора, пришел к выводу о том, что предпринятые им меры свидетельствуют о его стремлении выполнить публичную обязанность, содержащуюся в п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона N 173-ФЗ.

А именно: договором предусмотрена ответственность покупателя (нерезидента) за несвоевременную оплату товара. Из пояснений предпринимателя (резидента) следует, что на протяжении периода просрочки по оплате поставленного товара предпринимателем велись телефонные переговоры с нерезидентом о необходимости погашения имеющейся задолженности. В подтверждение изложенного предпринимателем представлено дополнительное соглашение, которым согласована отсрочка платежа.

Руководствуясь установленными обстоятельствами, суд пришел к выводу о том, что резидентом предприняты разумные и достаточные меры для исполнения нерезидентом обязательств по оплате товара в соответствии с условиями договора.

Схожие выводы изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 30.01.2012 по делу N А40-60663/11-147-516, Постановлении ФАС Центрального округа от 15.08.2012 по делу N А08-8142/2011 и т.д.

Более того, аналогичные рекомендации по спорному вопросу (о совершении резидентом действий, направленных на истребование долга) можно вывести из Постановления Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 N 15970/09 по делу N А40-31656/09-152-183.


Е.А.Гринемаер и др.





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ