Iii. особое мнение судьи

Возможность судьи выразить несогласие с мнением большинства была закреплена в российском праве достаточно давно. По мнению А. Верещагина, впервые допустимость разногласий между судьями была законодательно признана в приложении к Воинскому уставу Петра Великого "Краткое изображение процессов или судебных тяжеб" (1715) 1 . В данном акте, предназначенном для военных судов, устанавливалось, что в случае разногласий приговор постановляется по большинству голосов, но представление особых мнений и их оглашение не предусматривалось 2 .

--------------------------------

1 См.: Верещагин А. Особые мнения в российских судах // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 4.

2 Дословно это положение звучало следующим образом: "...в суде следует приговор таким образом: Перво; чтоб все обретающиеся в суде об том деле подали советы, и мнение свое открыли; и буде судьи в мнении своем не согласятся, тогда надлежит збирать голосы от перваго до последняго; и на которой стороне более явятся, на оной яко в воинских артикулах, божественных и прочих правах утверждено, оснавается приговор; будеже они во мнении своем не согласятся, и на обеих сторонах равные будут голосы, тогда приговор при оной стороне, которую Президент и лутчую и основательную обрящет, останется" (http://adjudant.ru/regulations/1716-03.htm (дата обращения: 17.02.2008)).

Положение о специальном оформлении особого мнения судьи было введено Указом Екатерины II "Учреждения для управления губерний" (1775). В случае разделения голосов судей полагалось это разногласие внести в специальный протокол, который может быть раскрыт только в случае направления дела в вышестоящую судебную инстанцию ("Разногласие да внесется в особенный протокол, который не инако откроют, как тогда, когда дело потребуется для ревизии в палату" 1 ). Анализируя эту формулировку, А. Верещагин делает вывод о том, что в ней собраны признаки подхода к особым мнениям судей, который впоследствии укоренился в отечественной правовой доктрине. И далее ученый обозначает три основных принципа этого подхода: "1) особые мнения являются вещью нежелательной и даже ненормальной, однако избежать их нельзя и потому приходится терпеть; 2) особые мнения следует держать втайне от сторон и широкой публики; 3) единственная полезная функция писаных особых мнений состоит в том, чтобы помогать вышестоящим судам в пересмотре решений, вызвавших разногласия (то есть вспомогательная функция)" 2 .

--------------------------------

1 URL: http://constitution.garant.ru/DOC_12200.htm#sub_para_N_14 (дата обращения: 17.02.2008).

2 Верещагин А. Указ. соч.

Полагаем, можно согласиться с существованием подобного подхода, однако вряд ли правильно придавать ему значение общепринятого в доктрине, поскольку современная отечественная литература свидетельствует как раз о противоположной позиции большинства российских правоведов. Названный подход являет собой скорее отражение суждений практиков. Но, прежде чем переходить к рассмотрению сформировавшихся взглядов на особое мнение судей, необходимо проследить эволюцию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства в соответствующей его части.

В ГПК РСФСР 1964 г. указывалось, что судья или народный заседатель, не согласный с решением большинства, может изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к делу, но в зале судебного заседания не оглашается (ст. 16). Причем из ст. 30 ГПК РФ, устанавливающей право участвующих в деле лиц знакомиться с материалами дела, выводилось, что эти лица обладают правом ознакомиться и с особым мнением судьи 1 . При этом отмечалось следующее: "В Постановлении N 1 Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. указывается, что, поскольку право на особое мнение является важным процессуальным средством, гарантирующим народным заседателям независимость при осуществлении правосудия, председательствующий обязан разъяснить им, что если кто-либо из них не согласен с судьей и другим народным заседателем, он должен заявить об этом в совещательной комнате. Народный заседатель, оставшийся в меньшинстве, обязан подписать принятое большинством судей решение, но вправе изложить в письменном виде особое мнение относительно этого решения, указав, с чем конкретно он не согласен. При этом он вправе предложить свое решение спорного вопроса" 2 .

--------------------------------

1 Гражданское процессуальное законодательство. Комментарий. М., 1991. С. 24 (автор комментария - С.И. Иванова).

2 Там же. С. 25.

АПК РФ 1992 г. закреплял право судьи, не согласного с решением или постановлением, изложить в письменном виде особое мнение, которое приобщалось к делу (ст. 106, 129, 138). При этом в п. 13 приложения к информационному письму ВАС РФ от 31 декабря 1992 г. N С-13/ОП-278 1 содержалось следующее указание: "Кодекс не предусматривает, что при подписании решения делается оговорка о наличии у одного из судей особого мнения и что особое мнение рассылается лицам, участвующим в деле. Согласно названной статье Кодекса (речь идет о ст. 106. - М.Р.) оно приобщается к делу", то есть действующее в 1992 - 1995 гг. арбитражное процессуальное законодательство предусматривало только правило о приобщении особого мнения судьи к материалам дела. Высшая судебная инстанция установила правила о недопустимости в судебном решении специальной оговорки об особом мнении судьи и об отсутствии надобности в направлении этого документа лицам, участвующим в деле 2 .

--------------------------------

1 Вестник ВАС РФ. 1993. N 2. С. 72.

2 Можно провести следующую параллель: в ст. 703 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. в отношении особого мнения судьи устанавливалось лишь то, что подача судьями письменно особых мнений допускается до момента подписания решения суда. Правительствующий Сенат издал предписание, согласно которому особые мнения членов суда не должны объявляться на публике (1869 г.), а затем запретил выдачу копий с особых мнений (подробнее см.: Верещагин А. Особые мнения в российских судах).

С позицией ВАС РФ об отсутствии надобности в оговорке об особом мнении судьи в судебном решении было сложно согласиться: следование этой рекомендации уменьшает вероятность ознакомления заинтересованных лиц с особым мнением, а также снижает значимость особого мнения судьи как мнения, не совпадающего с точкой зрения большинства. Более правильным было бы, напротив, установить обязательное указание в судебном решении на наличие особого мнения судьи. Сомнения вызывает и правильность позиции, согласно которой документ, оформляющий особое мнение судьи, не подлежит направлению лицам, участвующим в деле. Особое мнение судьи является не судебным актом (или его частью), а иным актом в рамках судебного процесса (его правовая природа принципиально отличается от природы судебного решения). Однако данный официальный документ, исходящий из суда и содержащий важную для участвующих в деле лиц информацию, полагаем, должен направляться им по общим правилам.

Примечательно, что АПК РФ 1995 г. значительно ужесточил соответствующее правило, установив в ч. 2 ст. 15: "Судья, не согласный с решением большинства, обязан подписать это решение и вправе изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к делу, но не объявляется. Лиц, участвующих в деле, с особым мнением не знакомят". И в развитие данной нормы в Регламент арбитражных судов, утвержденный Постановлением Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. N 7 1 , была включена такая рекомендация: "Судья, не согласный с мнением большинства, обязан подписать судебный акт и вправе изложить в письменном виде особое мнение, которое приобщается к делу, но не оглашается... После подписания судебного акта всеми судьями особое мнение судьи приобщается к материалам дела и хранится в запечатанном конверте. С особым мнением обязаны ознакомиться судьи, принимающие участие в рассмотрении дела во всех судебных инстанциях. Иные лица об особом мнении судьи и его содержании не информируются" (п. 44).

--------------------------------

1 Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.

Запретительный подход, сформулированный в названной норме АПК РФ 1995 г., в совокупности с позициями ВАС РФ, выраженными в упомянутом информационном письме N С-13/ОП-278 и п. 44 Регламента арбитражных судов, на практике проявляется в следующем:

1) отметка о наличии особого мнения судьи в судебных актах отсутствует;

2) особое мнение судьи в заседании не оглашается, и лица, участвующие в деле, о нем не уведомляются;

3) документ, оформляющий особое мнение, приобщается к материалам дела в запечатанном конверте;

4) лица, участвующие в деле, при ознакомлении с материалами дела не получают информацию о существовании и содержании особого мнения;

5) с особым мнением могут знакомиться только судьи, принимающие участие в рассмотрении данного дела.

Следовательно, особое мнение судьи в период действия АПК РФ 1995 г. стало абсолютно "закрытым" (по сути, секретным); о его существовании заинтересованные лица (стороны и иные лица, участвующие в деле) могли узнать только случайно. Таким образом, в тот период действительно возобладал указанный А. Верещагиным подход: особое мнение нежелательно, его следует скрывать от сторон и иных лиц, а назначение его состоит лишь в помощи вышестоящей инстанции при пересмотре вынесенного решения.

Действующий АПК РФ в первоначальной редакции содержал положение, схожее с тем, которое было закреплено в АПК РФ 1992 г.: "Судья, не согласный с мнением большинства, обязан подписать судебный акт и вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к делу, но не оглашается" (ч. 2 ст. 20), то есть устанавливал сравнительно либеральную формулировку, не предусматривающую прямой запрет на ознакомление сторон и иных лиц, участвующих в деле, с особым мнением судьи арбитражного суда.

Вместе с тем, учитывая, что названное выше информационное письмо N С-13/ОП-278 не было отменено, а также не претерпел изменений и п. 44 упоминаемого Регламента арбитражных судов, в котором был установлен запрет на ознакомление участвующих в деле лиц с особым мнением судьи, на практике сохранялся прежний подход к институту особого мнения судьи. Это лишало стороны и иных участвующих в деле лиц допускаемой законом возможности знакомиться с содержанием особого мнения судьи (в большинстве случаев они даже и не знали о существовании особого мнения).

Запретительный подход, сформировавшийся в период действия АПК РФ 1995 г., подвергался серьезной критике со стороны отечественных правоведов. Например, в А.Т. Боннер подчеркивал: "Норма о том, что особое мнение приобщается к делу, но в зале судебного заседания не оглашается (на практике особое мнение хранится при деле в отдельном конверте), представляется алогичной. Ведь в соответствии с ч. 1 ст. 41 лица, участвующие в деле, имеют право и реально знакомятся со всеми его материалами, в том числе и с особым мнением, если таковое по делу имеется. "Утаивание" же особого мнения судьи в момент оглашения резолютивной части судебного решения от лиц, находящихся в зале судебного заседания, находится в противоречии с принципом коллегиальности судопроизводства, принижает роль и значение в разрешении дела судьи, оставшегося в меньшинстве... Алогичность данного правила очевидна, например, при сравнении его с нормой, закрепленной в ст. 76 ФКЗ от 21 июля 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации" (в редакции ФКЗ от 15 декабря 2001 г.). Особое мнение судьи не только приобщается к материалам дела, но и подлежит опубликованию вместе с решением Конституционного Суда РФ в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" 1 .

--------------------------------

1 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.Т. Боннер, В.В. Блажеев и др.; Отв. ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 47. Мнение о сохранении "запретительного подхода" высказывает и А.Л. Кононов, отмечая: "...возражения приобщались к делу в опечатанном конверте и по сложившейся традиции засекречивались от всех, кроме вышестоящей инстанции, пересматривающей дело по жалобе или протесту. Такой порядок в основном сохраняется и в ныне действующих уголовно-процессуальном и гражданско-процессуальном законах, а также в арбитражном процессе" (Кононов А.Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11).

Автором настоящего очерка была предложена отличающаяся от иных аргументация 1 . При рассмотрении феномена особого мнения судьи в рамках конституционного производства основное внимание обычно уделяется праву судей Конституционного Суда РФ публично выражать мнение, отличающееся от соображений большинства, возможности и важности опубликования этого мнения и проч. 2 . При анализе института особого мнения судьи в арбитражном процессе акцент смещается: речь, как правило, идет о праве лиц, участвующих в деле, знакомиться с особым мнением судьи по делу, в котором эти лица участвовали. Таким образом, проблема ознакомления участвующих в деле лиц с особым мнением судьи арбитражного суда должна рассматриваться в плоскости проблематики права на суд, что делает обязательным обращение к соответствующим положениям Конвенции о защите прав человека и практике ЕСПЧ.

--------------------------------

1 См.: Рожкова М.А. Особое мнение судьи арбитражного суда // Вестник ВАС РФ. 2008. N 3. С. 4 - 15.

2 Например, Г.А. Гаджиев считает "чрезвычайно занимательным рассмотреть вопрос о публикации особого мнения судьи с точки зрения конституционного права свободно передавать информацию (ст. 29 Конституции РФ). Статья 29 Конституции России корреспондирует со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В ней содержится норма, предусматривающая, что каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей" (Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения судьи, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России // Законодательство и практика масс-медиа. 2005. N 12).

Применительно к рассматриваемой теме особое значение имеют требования, во-первых, справедливости судебного разбирательства и, во-вторых, публичности судебного разбирательства, соблюдение которых необходимо для надлежащей реализации права на суд (о них говорилось в очерке 1 настоящей работы).

Количество показов: 2042