Комментарий к статье 36 Порядок заключения концессионного соглашения

1. Статьей 36 комментируемого Закона устанавливается порядок заключения концессионного соглашения с победителем конкурса на право заключения концессионного соглашения.

На концедента возлагается обязанность направить в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса победителю конкурса экземпляр указанного протокола, проект концессионного соглашения.

Проект концессионного соглашения должен включать в себя:

- условия концессионного соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения;

- условия концессионного соглашения, определенные конкурсной документацией;

- условия концессионного соглашения, содержащиеся в представленном победителем конкурса конкурсном предложении;

- иные условия.

При подготовке проекта концессионного соглашения в соответствующих сферах деятельности следует учитывать соответствующие примерные соглашения, которые позволяют максимально учесть особенности каждого вида концессионного соглашения и упростить процедуру разработки проекта концессионного соглашения.

Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса. Норма предполагает, что стороны обязаны заключить концессионное соглашение.

Концедент принимает решение об отказе в заключени и концессионного соглашения с победителем конкурса в следующих случаях:

1) победитель конкурса не представил до установленного конкурсной документацией дня подписания концессионного соглашения концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению;

2) победитель конкурса не представил до дня подписания концессионного соглашения концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, в случае принятия Правительством РФ решения о заключении концессионного соглашения по результатам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении автомобильных дорог или участков автомобильных дорог, защитных дорожных сооружений, искусственных дорожных сооружений, производственных объектов, то есть объектов, используемых при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементов обустройства автомобильных дорог, объектов, предназначенных для взимания платы (в том числе пунктов взимания платы), объектов дорожного сервиса до 31 декабря 2008 года и направления победителем конкурса предложения об изменении условий проекта концессионного соглашения в части, касающейся:

- сроков и очередности предоставления земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

- этапов создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

- технических характеристик отдельных частей и конструктивных элементов объекта концессионного соглашения при условии снижения расходов концедента, связанных с созданием и (или) реконструкцией объекта концессионного соглашения, соответствия его требованиям технических регламентов или действующих до дня их вступления в силу нормативных технических документов и сохранения потребительских свойств объекта концессионного соглашения;

- снижения сметной стоимости объекта концессионного соглашения в размере, предложенном лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение;

- сроков предоставления концеденту документов, подтверждающих предоставление концессионеру заемных средств и (или) наличие у него собственных средств в объеме, необходимом для реализации концессионного соглашения, но не более чем на девять месяцев;

- сроков предоставления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав по договору банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению). При этом указанные сроки не могут превышать сроки предоставления концедентом концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и сроки предоставления концедентом концессионеру средств, предусмотренных концессионным соглашением;

- конкурсных предложений, поданных лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, за исключением конкурсных предложений, являющихся критериями конкурса.

Как видно, второе основание отказа в заключении концессионного соглашения утратило свою актуальность в связи с давностью сроков.

Иных оснований отказа концедента от заключения концессионного соглашения законодательство не предусматривает.

В свою очередь, концессионер также обязан подписать концессионное соглашение в установленный срок. Правовые последствия отказа или уклонения победителя конкурса от заключения концессионного соглашения установлены ч. 2 комментируемой статьи (см. комментарий).

В связи с принятием ФЗ от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 года комментируемая норма дополнена положением, согласно которому в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, к условиям концессионного соглашения не относятся включенные в конкурсную документацию в соответствии с п. п. 4 - 7, 9 - 11 ч. 1.2 ст. 23 комментируемого Закона цены, величины, значения, параметры.

2. Частью 1.1 комментируемой статьи закрепляется возможность изменения части условий концессионного соглашения на стадии его подписания. Такая возможность была закреплена ФЗ от 25 апреля 2012 г. N 38-ФЗ, вступившим в силу 6 мая 2012 г.

В этих целях после дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса орган, уполномоченный концедентом, на основании решения о заключении концессионного соглашения проводит переговоры в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения.

Переговоры проводятся в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их возможного изменения по результатам переговоров. Условия могут быть изменены только при достижении обоюдного согласия сторон. Переговоры позволяют сократить время согласования и достичь скорейшего консенсуса по всем условиям соглашения.

Вместе с тем нельзя позволить, чтобы могли изменяться все условия. Возможность изменения существенных условий могла бы привести к ущемлению интересов других участников конкурса, использованию коррупционных схем. Например, "свой" участник конкурса предлагал бы наиболее выгодные условия соглашения, может быть, даже убыточные для себя. А после победы в конкурсе условия могли бы кардинально меняться, обеспечивая выгоду данному участнику. Чтобы исключить такие схемы, законодателем установлены ограничения в части возможности изменения условий концессионного соглашения. В частности, по результатам переговоров не могут быть изменены условия соглашения, если указанные условия являлись критериями конкурса и (или) их содержание определялось на основании конкурсного предложения лица, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения.

Ключевые моменты проведения переговоров должны быть заранее определены в конкурсной документации. Такое условие повышает прозрачность переговоров и не позволяет сторонам выйти за рамки правового поля. В частности, конкурсной документацией определяются:

- срок и порядок проведения переговоров;

- условия концессионного соглашения, которые не подлежат изменению в ходе переговоров, и (или) условия, которые подлежат изменению с соблюдением предусмотренного конкурсной документацией порядка.

Федеральным законом от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 г. установлен запрет на проведение переговоров об изменении условий концессионного соглашения в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Сообщение о заключении концессионного соглашения подлежит опубликованию в порядке и в сроки, которые установлены Правительством РФ, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления в решении о заключении концессионного соглашения.

3. Частью 2 комментируемой статьи установлены правовые последствия отказа или уклонения победителя конкурса от подписания в установленный срок концессионного соглашения.

Отказ победителя конкурса от подписания концессионного соглашения может выражаться в направлении письма на имя концедента об отказе от заключения концессионного соглашения. Победитель конкурса также может отказаться от заключения концессионного соглашения в случае его ликвидации или преобразования.

Уклонение от подписания концессионного соглашения в установленный срок выражается прежде всего в бездействии, т.е. несовершении победителем конкурса необходимых для подписания соглашения действий.

В данном случае концеденту предоставляется право предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Законодателем не определена последовательность действий концедента в случае отказа от реализации указанного права. Полагаем, в Законе необходимо закрепить, что в случае, если концедент не воспользовался вышеуказанным правом, то конкурс признается не состоявшимся.

В случае если концедент воспользовался правом предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, то он обязан направить такому участнику конкурса проект концессионного соглашения, включающий в себя условия соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным таким участником конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные законодательством условия.

Сроком подписания концессионного соглашения в данном случае является срок, установленный конкурсной документацией, указанный в сообщении о проведении конкурса и исчисляемый со дня направления такому участнику конкурса проекта концессионного соглашения.

Законодателем установлено, что победителю конкурса, не подписавшему в установленный срок концессионное соглашение, внесенный им задаток не возвращается. Однако следует обратить внимание на то, что действие данной нормы невозможно распространить на участника конкурса, которому предложено заключить концессионное соглашение в связи с отказом или уклонением от подписания концессионного соглашения участником конкурса, признанного победителем по итогам конкурса. Это обусловлено тем, что в соответствии с ч. 3 ст. 34 комментируемого Закона суммы внесенных участниками конкурса задатков возвращаются всем участникам конкурса, за исключением победителя конкурса, в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения конкурса. Эта норма касается и участника конкурса, конкурсное предложение которого заняло второе место по итогам конкурса.

В случае если до установленного конкурсной документацией дня подписания концессионного соглашения участник конкурса, которому в соответствии с настоящей частью концедент предложил заключить концессионное соглашение, не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключени и концессионного соглашения с таким участником конкурса и об объявлении конкурса несостоявшимся.

4. Частью 3 комментируемой статьи устанавливается порядок заключения концессионного соглашения с единственным участником конкурса, а также в случае, если конкурсной комиссией признано соответствующим требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, только одно конкурсное предложение.

В случае заключения концессионного соглашения с участником конкурса, представившим единственную заявку, не позднее чем через пять рабочих дней со дня принятия концедентом решения о заключении концессионного соглашения с заявителем, представившим единственную заявку на участие в конкурсе, концедент направляет такому заявителю проект концессионного соглашения. Особенностью такого проекта концессионного соглашения является то, что в него включаются только условия концессионного соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения и конкурсной документацией, а также иные предусмотренные законодательством условия. Условия, предложенные участником конкурса, в данном случае в расчет не принимаются. Участник конкурса либо соглашается с предложенными условиями и направляет концеденту предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации, либо отказывается от его заключения.

В случае заключения концессионного соглашения с участников конкурса, конкурсное предложение которого было признано единственным соответствующим требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, не позднее чем через пять рабочих дней со дня принятия концедентом решения о заключении концессионного соглашения с единственным участником конкурса концедент направляет такому участнику конкурса проект концессионного соглашения, включающий в себя его условия, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным таким участником конкурса конкурсным предложением, а также иные предусмотренные законодательством условия.

В указанных случаях концессионное соглашение также должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией, указанный в сообщении о проведении конкурса и исчисляемый со дня направления такому заявителю или такому участнику конкурса проекта концессионного соглашения.

В случае если до установленного конкурсной документацией дня подписания концессионного соглашения такой заявитель или такой участник конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключени и концессионного соглашения с таким заявителем или таким участником конкурса.

5. В соответствии с требованиями ч. 3.1 комментируемой статьи концедент в ряде случаев обязан принять решение об отказе в заключени и концессионного соглашения с победителем конкурса, иным участником конкурса или заявителем уже после направления концедентом указанным лицам экземпляра протокола о результатах конкурса (если такое направление предусмотрено комментируемой статьей) и проекта концессионного соглашения.

К таким случаям относятся установление концедентом факта того, что:

- в отношении вышеуказанного лица принято решение о его ликвидации или о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

- арбитражным судом принято решение о признании данного лица банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении его.

После принятия указанное решение об отказе в заключении концессионного соглашения направляется концедентом лицу, с которым должно было заключаться концессионное соглашение, в пятидневный срок со дня его принятия.

Очевидно, что принятие такого решения обусловлено невозможностью дальнейшего исполнения лицом, с которым должно было быть заключено концессионное соглашение, условий данного соглашения. Концедент заинтересован в стабильности деятельности концессионера и его реализации условий концессионного соглашения. Кроме того, данная норма является гарантией сохранения государственного имущества, участвующего в реализации концессионного соглашения.

При этом за таким лицом сохраняется право оспорить принятое решение об отказе в заключении концессионного соглашения в судебном порядке в течение тридцати дней со дня его получения лицом, с которым должно было заключаться концессионное соглашение.

6. Согласно ч. 3.2 комментируемой статьи в случае принятия в отношении победителя конкурса решения об отказе в заключении с ним концессионного соглашения установлено право концедента предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса.

Данная норма распространяется на все случаи принятия решения об отказе в заключении с победителем конкурса концессионного соглашения, к которым относятся следующие случаи:

1) до установленного дня подписания концессионного соглашения победитель конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и (или) указанным проектом концессионного соглашения и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению;

2) установлено, что в отношении победителя конкурса принято решение о его ликвидации или о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо арбитражным судом принято решение о признании такого лица банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении его.

Данная норма позволяет концеденту реализовать свой интерес, выражающийся в заключени и концессионного соглашения, а также сэкономить бюджетные средства, которые необходимо было затратить на повторное проведение конкурса на право заключения концессионного соглашения.

7. По общему правилу концессионное соглашение заключается в письменной форме с победителем конкурса или иными лицами при условии представления ими документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Концессионное соглашение подписывается в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, и вступает в силу с момента его подписания.

Регистрация или какое-либо иное утверждение концессионного соглашения не требуется.

Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ).

Количество показов: 3682