СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


Комментарий к статье 12 Ответственность концессионера за качество объекта концессионного соглашения


1. В ч. 1 комментируемой статьи определены основания, то есть случаи, когда наступает ответственность концессионера перед концедентом за качество объекта концессионного соглашения. Указанная норма вытекает из требований законодательства о строительном подряде ( § 3 "Строительный подряд" гл. 37 "Подряд" ГК РФ). Так, согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Правила об ответственности подрядчика за качество работ установлены в п. 1 ст. 754 ГК РФ, согласно которому подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.д.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В ч. 1 комментируемой статьи установлены следующие случаи наступления ответственности концессионера перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Ответственность концессионера наступает за нарушение:

- требований, установленных концессионным соглашением;

- требований технических регламентов, проектной документации;

- иных обязательных требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения.

Поскольку комментируемый Закон в качестве одного из существенных условий концессионного соглашения определяет описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (п. 4 ч. 1 ст. 10), концессионер несет ответственность перед концедентом за несоответствие объекта концессионного соглашения его описанию, содержащемуся в концессионном соглашении, а также за нарушение требований к технико-экономическим показателям объекта концессионного соглашения, установленным в этом соглашении.

Помимо обязательных требований к объекту, установленных в концессионном соглашении, объект концессионного соглашения должен соответствовать техническим регламентам, проектной документации и иным обязательным требованиям к качеству объекта концессионного соглашения.

Понятие "технический регламент" определено в ст. 2 ФЗ "О техническом регулировании". В настоящее время, например, приняты следующие технические регламенты, действующие на территории РФ:

- Технический регламент "Безопасность лифтов" ( ТР ТС 011/2011), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 18 октября 2011 г. N 824;

- Технический регламент о требованиях пожарной безопасности, принят Федеральным законом от 22 июля 2008 г. N 123-ФЗ, и др.

К объектам технического регулирования, в отношении которых не приняты соответствующие технические регламенты, подлежат применению переходные положения, закрепленные в ст. 46 ФЗ "О техническом регулировании". В частности, со дня вступления в силу ФЗ "О техническом регулировании" впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами РФ и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

- жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

- охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

- предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей;

- обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

Эти нормативные правовые акты и правовые документы, устанавливающие на период до вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательные требования, размещаются федеральными органами исполнительной власти в информационной системе общего пользования в электронной форме с указанием подлежащих обязательному исполнению структурных единиц (разделов, пунктов) этих актов и документов, за исключением случаев, предусмотренных ст. 5 ФЗ "О техническом регулировании".

Информационная система общего пользования - информационная система, участники электронного взаимодействия в которой составляют неопределенный круг лиц и в использовании которой этим лицам не может быть отказано (ч. 13 ст. 2 ФЗ "Об электронной подписи").

Следует обратить внимание, что с 1 сентября 2011 г. нормативные правовые акты РФ и нормативные документы федеральных органов исполнительной власти, содержащие требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации и не опубликованные в установленном порядке, могут применяться только на добровольной основе. Исключения из этого правила составляют случаи, предусмотренные ст. 5 ФЗ "О техническом регулировании".

К объектам концессионного соглашения, в отношении которых не приняты соответствующие технические регламенты, подлежат применению вышеизложенные правила переходных положений, установленных в ФЗ "О техническом регулировании".

Кроме того, согласно комментируемой статье объекты концессионного соглашения должны соответствовать проектной документации.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 ГрК РФ).

Проектная документация готовится применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов. Состав к разделам проектной документации определен Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Таким образом, при строительстве или реконструкции объекта концессионного соглашения концессионер обязан руководствоваться требованиями таких документов, как технический регламент и проектная документация (при их наличии). В противном случае он несет ответственность перед концедентом в соответствии с комментируемой статьей.

Вместе с тем действующая редакция ч. 1 комментируемой статьи возлагает на концессионера ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований проектной документации, даже если таковая содержала в себе ошибки (т.е. следование такой проектной документации могло привести к значительным убыткам и даже человеческим жертвам), что на практике может привести к возможным спорам о наличии или отсутствии ответственности у концессионера за нарушение условия о качестве объекта концессионного соглашения, в случае, когда такая проектная документации разрабатывалась непосредственно концедентом.

Под иными обязательными требованиями к качеству в рамках комментируемой статьи следует понимать требования, установленные в иных нормативно-правовых актах и правовых документах, действующих до принятия соответствующих технических регламентов, например, градостроительные регламенты, СНИПы, СанПИНы, государственные стандарты и т.д. (см. Постановление Второго Арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2006 г. по делу N А31-10714/2005-19).

При этом необходимо обратить внимание, что, предъявляя претензию по качеству, концедент не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Об этом свидетельствует судебная практика.

В частности, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ. Заказчик отказался от оплаты, ссылаясь на наличие брака в отдельных видах произведенных работ. Суд удовлетворил частично требования заказчика, мотивируя это следующим образом. В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могли считаться выполненными. Суд отклонил довод подрядчика о том, что недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 ГК РФ заказчик, подписав акт приемки без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы. Суд указал на то, что правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ. Заказчик доказал факт некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акт (см. п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда).

2. В ч. 2 комментируемой статьи установлены последствия нарушения концессионером требований, установленных ч. 1 комментируемой статьи. В случае если допущено нарушение требований, за которые концессионер несет ответственность перед концедентом, концедент вправе потребовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в установленный концедентом разумный срок.

Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что требование концедента об устранении нарушений обязательных требований к объекту концессионного соглашения является только его правом. Это означает, что концедент может принять объект концессионного соглашения и в случае наличия отклонения характеристик этого объекта от установленных требований, без предъявления концессионеру претензий и требования об устранении таких нарушений.

Однако, если такое требование последовало, согласно комментируемой статье, концессионер обязан устранить указанные нарушения безвозмездно, т.е. за свой счет, в разумный срок, который устанавливается концедентом.

Понятие разумного срока в законодательстве не содержится. Предполагается, что такой срок должен устанавливаться концедентом в зависимости от характера нарушений в каждой конкретной ситуации, т.е. разумный срок - это такой срок, в течение которого реально устранить допущенное нарушение.

Определение разумности срока относится к усмотрению суда. Судебная практика по вопросам определения срока исполнения обязательств разумным характеризуется определенной нестабильностью относительно критериев определения этого срока. В качестве примера определения судом разумности срока применительно к отдельным видам обязательств можно привести дело, в котором суд пришел к выводу, что обязанность заказчика сообщить подрядчику о скрытых недостатках связана с извещением о них в разумный срок. Комбинат обнаружил протечки кровли весной, а первая претензия с извещением об этих недостатках и требованием их устранить предъявлена истцом ответчику в ноябре, что нельзя признать разумным сроком (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июля 2004 г. по делу N А56-41096/03). В другом случае судом было признано не отвечающим требованиям разумного срока производство ремонта в течение более 10 месяцев (см. Постановление ФАС Уральского округа от 25 августа 2008 г. N Ф09-6115/08-С5).

Анализ судебной практики показывает, что при определении "разумности" срока необходимо принимать во внимание как объективные (предмет соглашения, сложность исполнения обязанностей, объем действий, географическая удаленность сторон), так и субъективные факторы (интерес для другой стороны соглашения). Все критерии должны корректироваться согласно обстоятельствам конкретного дела.

3. Ненадлежащее исполнение обязательства соглашения со стороны подрядчика (концессионера) как исполнителя работ позволяет заказчику (концеденту) применить имущественные санкции. Применение концессионной ответственности всегда связано с возмещением убытков, т.е. ответственность по концессионным обязательствам предопределяется ее компенсационным характером.

В ч. 3 комментируемой статьи концеденту предоставлено право потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков в добровольном порядке. При этом данное право не является обязательным условием для обращения концедента за защитой нарушенных прав в судебные инстанции, т.е. не является обязательным способом претензионного досудебного порядка урегулирования спора. Концедент может в случаях, предусмотренных в комментируемой статье, предъявить требование о возмещении убытков концессионеру либо/и непосредственно обратиться с этим требованием в суд.

Под убытками в гражданском законодательстве понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы ( п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Следовательно, концедент вправе потребовать от концессионера возмещения как реального ущерба, так и упущенной выгоды.

Реальный ущерб концедента в данном случае будет выражаться в расходах, которые концедент понес бы или должен будет понести для приведения объекта концессионного соглашения в соответствие с характеристиками, установленными концессионным соглашением, и (или) требованиями технических регламентов, проектной документации, иными обязательными требованиями к качеству, включая оплату необходимых материалов, оплату соответствующих работ и т.д.

Следует обратить внимание, что сложившаяся судебная практика предполагает обязательное подтверждение необходимости будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета, калькуляция затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (см. п. 10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Упущенная выгода в свою очередь представляет собой доходы, которые концедент мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, т.е. если бы объект концессионного соглашения соответствовал требованиям, установленным концессионным соглашением и (или) требованиями технических регламентов, проектной документации, иным обязательным требованиям к качеству (обязательства концессионера по условиям концессионного соглашения были бы исполнены надлежащим образом).

При этом под обычными условиями гражданского оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Применительно к вопросам о взыскании упущенной выгоды концедент также должен доказать размер доходов, которые он не получил из-за нарушения соответствующей обязанности концессионера, а также причинную связь между неисполнением и неполученными им доходами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор (концедент), если бы обязательство было исполнено (см. п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Кроме того, если концессионер получил вследствие нарушения требований доходы, концедент вправе потребовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно ч. 3 комментируемой статьи концедент вправе потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков в одном из следующих случаев:

- если нарушение требований, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, не было устранено в установленный концедентом разумный срок;

- если нарушение требований, указанных в ч. 1 настоящей статьи, является существенным.

Существенным следует признавать такое нарушение, которое влечет для другой стороны невозможность достижения цели договора, т.е. последствия, существенно отражающиеся на интересах контрагента. В этой связи существенным нарушением требований к объекту концессионного соглашения является такое нарушение, которое значительно влияет на характеристики объекта концессионного соглашения, то есть такое нарушение, в результате которого объект концессионного соглашения приобретает такие свойства, при которых концессионное соглашение не было бы заключено.

Однако следует обратить внимание, что ответственность концессионера по концессионному соглашению за нарушение обязательства (обязанность возместить убытки) наступает только при наличии вины. В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство надлежащим образом, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Следовательно, обстоятельства непреодолимой силы являются основанием освобождения концессионера от обязанности возмещать убытки концеденту (см., например, п. 97 Примерного концессионного соглашения в отношении объектов образования, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 671).

4. В ч. 4 комментируемой статьи устанавливается срок, в течение которого концессионер несет ответственность перед концедентом за качество объекта концессионного соглашения. Прежде всего такой срок может быть предусмотрен концессионным соглашением.

Если срок, указанный в концессионном соглашении, составляет менее пяти лет и нарушение требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения обнаружено по истечении данного срока, но в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту, концессионер также несет ответственность перед концедентом, но только при условии, если концедент докажет, что такое нарушение было допущено до дня передачи этого объекта концеденту или по причинам, возникшим до дня передачи.

В случае если такой срок не установлен, концессионер несет ответственность перед концедентом за качество объекта концессионного соглашения в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту.

Днем передачи объекта в данном случае будет день подписания сторонами акта приема-передачи.


Рецензент: Шевченко Г.Н. - доктор юридических наук, профессор кафедры административного и таможенного права Владивостокского филиала ГКОУ ВПО "Российская таможенная академия".





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ