Комментарий к статье 10 Условия концессионного соглашения

1. Комментируемая статья определяет условия, по которым должно быть достигнуто согласие сторон концессионного соглашения (существенные условия) либо может быть достигнуто согласие сторон (иные условия).

Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида 18 .

--------------------------------

18 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2002.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются следующие условия договора: условие о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, ст. 432 ГК РФ выделяет две группы существенных условий:

1) объективно существенные, названные таковыми в законе и иных нормативных правовых актах (в частности, всегда существенным в силу закона является условие о предмете договора);

2) субъективно существенные, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом этого часть ч. 1 комментируемой статьи устанавливает первую группу существенных условий, наличие которых в концессионном соглашении обязательно.

Первым существенным условием концессионного соглашения, установленного в комментируемой статье, являются обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи).

Отметим, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения могут устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения. Таким образом, если срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения использовался концедентом в качестве критерия конкурса, то установление данного срока в концессионном соглашении зависит от предложения концессионера. Это значит, что концессионным соглашением может предусматриваться только срок, предложенный концессионером в заявке на участие в конкурсе. Какой-либо иной срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, отличный от предложенного концессионером, не может быть указан в концессионном соглашении.

Второе существенное условие концессионного соглашения - обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи).

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона осуществление деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, является обязанностью концессионера.

Неисполнение данной обязанности является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием расторжения концессионного соглашения (п. 3 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона).

Срок действия концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи).

С учетом того, что срок выполнения мероприятий (работ) по созданию (или) реконструкции объекта указан в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, в данном положении имеется в виду срок действия самого соглашения, которое, очевидно, не заканчивает свое действие с момента выполнения работ. В соответствии со ст. 3 комментируемого Закона, концедент предоставляет концессионеру на определенный срок право владения и пользования объектом соглашения. Таким образом, в концессионном соглашении должны быть согласованы, как минимум, сроки выполнения работ по реконструкции, срок, на который объект концессионного соглашения предоставляется во владение и пользование концессионера, а также срок действия самого соглашения.

Описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи).

Описание и технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения должны предусматриваться конкурсной документацией. К технико-экономическим показателям объекта концессионного соглашения могут быть отнесены разные характеристики объекта в зависимости от его специфики. При этом если технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения использовались концедентом в качестве критерия конкурса, при составлении концессионного соглашения в него подлежат включению те показатели, которые были предложены концессионером в заявке на участие в конкурсе. Таким образом, в концессионное соглашение включаются описание и технико-экономические условия объекта концессионного соглашения, изначально определенные конкурсной документацией, а также показатели, предложенные концессионером в заявке на участие в конкурсе (если такие показатели использовались в качестве критерия конкурса). Включение иных технико-экономических показателей в концессионное соглашение не допускается.

Срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения также является существенным условием концессионного соглашения (п. 4.1 ч. 1 комментируемой статьи). Осуществление такой передачи является обязанностью концедента согласно ч. 4 ст. 8 комментируемого Закона.

В данном случае имеется в виду срок составления акта приема-передачи и фактическая передача объекта во владение и пользование концессионера. Установление данного срока имеет важное практическое значение, поскольку, во-первых, с момента наступления указанного срока концессионер вправе требовать от концедента передачи ему объекта концессионного соглашения; во-вторых, в случае нарушения со стороны концедента срока передачи объекта концессионного соглашения концессионер вправе сдвинуть сроки выполнения работ по созданию или реконструкции объекта на соответствующее число дней просрочки концедента ( ст. ст. 328, 719 ГК РФ).

Еще одним существенным условием концессионного соглашения является порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (п. 5 ч. 1 комментируемой статьи).

Пункт 5 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает включение в обязательном порядке в концессионное соглашение условий о предоставлении земельного участка концеденту для осуществления деятельности. В качестве единственного возможного варианта передачи прав на земельный участок Закон называет право аренды (субаренды).

Отметим, что с 1 января 2015 г. внесены значительные изменения в ЗК РФ, касающиеся в том числе порядка предоставления земельных участков. В частности, решен вопрос о порядке предоставления в аренду земельных участков концессионеру: в соответствии с п. 23 ч. 2 ст. 39.6 ЗК РФ договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в случае предоставления земельного участка, необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, лицу, с которым заключено концессионное соглашение, заключается без проведения торгов.

Указанными изменениями также решен вопрос о проведении так называемых "двойных торгов" при осуществлении концессионной деятельности. Так, в связи с отсутствием ранее такой нормы в ЗК РФ, получалась парадоксальная ситуация: законом предусматривается проведение торгов на право осуществления хозяйственной деятельности, которая предполагает землепользование, при этом не предусматривается заключение с победителем торгов - концессионером договора аренды земельного участка. Имелось в виду, что предоставление земельных участков в аренду для осуществления концессионной деятельности с концессионером, уже выигравшим конкурс на осуществление концессионной деятельности, осуществляется на общих основаниях - на торгах. Следовательно, лицо, получившее право на осуществление деятельности на земельном участке, может проиграть торги на приобретение прав на указанный земельный участок, т.е. концессионер, с которым уже заключено соглашение на право реализации концессионной деятельности на конкретном земельном участке, попросту может не выиграть аукцион на приобретение прав на данный земельный участок. Введенные в ЗК РФ изменения наконец-то решили указанную проблему.

По общему правилу, установленному п. 5 ст. 22 ЗК РФ, арендатор земельного участка, за исключением резидентов особых экономических зон - арендаторов земельных участков, вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия арендодателя земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное.

В соответствии с п. 9 ст. 22 ЗК РФ при аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право, если иное не установлено федеральными законами, в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому договору третьему лицу без согласия арендодателя земельного участка при условии его уведомления.

Комментируемым Законом ограничение данного права не установлено.

За предоставление земельных участков в аренду взимается арендная плата.

В соответствии с введенной в действие с 1 января 2015 г. ст. 39.7 ЗК РФ размер арендной платы за земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, определяется в соответствии с основными принципами определения арендной платы, установленными Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 582. При этом специальными законами устанавливается ее максимальный размер. Так, ст. 39 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" годовой размер арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности и используемые для размещения платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, либо предоставленные на основании концессионного соглашения для строительства, реконструкции и использования платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, определяется в договоре аренды и не может превышать один процент кадастровой стоимости этих земельных участков.

В случае нахождения соответствующего земельного участка на праве аренды у унитарного предприятия, последнее в силу ст. 18 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" с согласия собственника сдает указанный земельный участок или его часть в субаренду либо передает свои права и обязанности по договору аренды земельного участка или его части концессионеру в случае, если концессионным соглашением предусмотрено использование указанного земельного участка или его части в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества или осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения - еще одно существенное условие концессионного соглашения (п. 6 ч. 1 комментируемой статьи).

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях, которые установлены концессионным соглашением.

Согласно ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением концессионером обязательств по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными в последнем.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона неисполнение данной обязанности концессионером является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием его расторжения.

Срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения устанавливается в пределах срока действия концессионного соглашения.

Существенным условием концессионного соглашения являются также способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется (п. 6.1 ч. 1 комментируемой статьи).

При этом в концессионное соглашение может включаться способ обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению, предусмотренный конкурсной документацией. Включение иных способов в концессионное соглашение не допускается.

Данное условие является гарантией обеспечения прав концедента от ущерба, который может быть причинен ему неисполнением или ненадлежащим исполнением концессионером своих обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии с комментируемой статьей размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения также являются существенным условием концессионного соглашения, за исключением случаев, когда концессионная плата не устанавливается (п. 6.2 ч. 1 комментируемой статьи) (подробнее см. комментарий к ст. 7 Закона).

Под концессионной платой понимается предоставляемая концеденту оплата со стороны концессионера за все время пользования объектом концессионного соглашения. Обязательство о концессионной плате закономерно поднимает вопрос о встречном удовлетворении имущественных интересов концессионера. По мнению И. Дроздова, "было бы неверно утверждать, что концессионное соглашение не предполагает какого-либо встречного предоставления со стороны концедента. По сути, в качестве платы за проведенные концессионером строительные работы выступает предоставляемое концессионеру на определенный срок право пользования объектами концессионного соглашения" 19 .

--------------------------------

19 Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 53.

С учетом того, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона такая плата может существовать в виде установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также с учетом, что часть расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения может принимать на себя концедент, концессионное соглашение представляется взаимообязывающим договором. Вместе с тем предоставление обеспечения исполнения обязатель ств предусмотрено только для стороны концессионера. Возможность установления в концессионном соглашении предоставления муниципальной или государственной гарантии по своей природе тяготеет к способу обеспечения исполнения обязательства, но носит иную - долговую природу. Таким образом, по этой причине концессионное соглашение может расцениваться как взаимообязывающий договор.

Порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения также относится к существенным условиям концессионного соглашения (п. 6.3 ч. 1 комментируемой статьи).

По общему правилу, установленному ГК РФ, при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора ( п. 3 ст. 451 ГК РФ). Согласно п. 3 ч. 5 ст. 13 комментируемого Закона концессионное соглашение прекращается в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным основаниям. Часть 5 ст. 15 Закона закрепляет право концессионера потребовать в этом случае от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

При этом концессионным соглашением могут устанавливаться более конкретные по сравнению с установленными ГК РФ правила возмещения расходов. В частности, концессионным соглашением могут устанавливаться сроки такого возмещения, порядок заявления требований об их возмещении (письменно, устно, по факсу и т.д.), порядок выплаты возмещения (наличным, безналичным путем), сроки выплаты и другие условия.

Следует отметить, что, несмотря на отнесение условия концессионного соглашения, обозначенного в п. 6.3 ч. 1 комментируемой статьи, к существенным, в судебной практике встречаются примеры, когда отсутствие в договоре именно этого условия не приводило к признанию договора незаключенным.

Так, суд указал, что, поскольку само по себе указанное обстоятельство не влияет на заключенность и действительность соглашения, по которому ответчиком приняты на себя обязательства по оплате фактически выполненных работ по реконструкции спорного объекта, имеющих потребительскую ценность, и, кроме того, социальное значение, довод истца о незаключенности соглашения принят не был. Более того, в концессионном соглашении было указано, что возмещение расходов при досрочном расторжении соглашения определяется на основании соглашения сторон (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 9 июля 2012 г. N Ф03-2491/2012).

Федеральным законом от 21 июля 2014 г. N 265-ФЗ указанный перечень дополнен следующими существенными условиями:

- обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 6.4 ч. 1 комментируемой статьи);

- объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (п. 6.5 ч. 1 комментируемой статьи).

Комментируемая статья закрепляет неисчерпывающий перечень существенных условий концессионного соглашения: федеральными законами могут быть предусмотрены и иные условия, подлежащие обязательному включению в концессионное соглашение в качестве существенного условия.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 38 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" концессионное соглашение в отношении платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, наряду с установленными законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях существенными условиями должно содержать:

- порядок и условия установления и изменения платы за проезд транспортных средств по платной автомобильной дороге или платному участку автомобильной дороги и порядок взимания такой платы;

- обязательство концессионера по заблаговременному предоставлению участникам дорожного движения информации о наличии по пути их следования платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги, об их протяженности, о стоимости проезда по ним транспортных средств, а также о возможности альтернативного бесплатного проезда;

- способы обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению, в том числе по страхованию риска утраты или повреждения платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги;

- порядок передачи концеденту платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, по истечении срока действия концессионного соглашения.

В соответствии с ФЗ от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 года к существенным условиям концессионного соглашения отнесены (см. ч. 1.1 комментируемой статьи):

- обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения;

- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Подобные условия приобретают силу существенных при наличии 2 обстоятельств:

1) если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);

2) объектом концессионного соглашения не являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

При этом следует учитывать, что размеры обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (п. 6.1 ч. 1 комментируемой статьи) определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Положениями ч. 1.2 комментируемой статьи обозначены существенные условия для концессионных соглашений, объектом которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. К таким условиям относятся:

- значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения);

- задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со ст. 22 комментируемого Закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий;

- предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;

- плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов;

- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Часть 1.3 комментируемой статьи конкретизирует положения п. 5 ч. 1.2 комментируемой статьи в части установления порядка возмещения расходов концессионера. В частности, указанный порядок может предусматривать возмещение расходов концессионера при условии продления срока действия концессионного соглашения на период, достаточный для возмещения указанных расходов концессионера, но не более чем на пять лет или при условии возмещения указанных расходов с учетом нормы доходности инвестированного капитала. В том случае, если срок действия концессионного соглашения не продлен, срок возмещения расходов концессионера не может превышать два года.

2. Часть вторая комментируемой статьи предусматривает примерный перечень условий концессионного соглашения, которые не являются существенными, но которые могут содержаться в концессионном соглашении. Данный перечень не является исчерпывающим, это означает, что стороны концессионного соглашения по своему усмотрению могут включить в концессионное соглашение и иные условия помимо перечисленных в комментируемой статье.

С 1 января 2014 г. к таким условиям, в частности, могут быть отнесены:

1) объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В данном случае установление подобного условия возможно в тех ситуациях, когда на концессионера в концессионном соглашении устанавливается обязанность по осуществлению деятельности. Очевидно, что установление подобного объема возможно приблизительно либо с указанием предельно минимального объема либо иных критериев, определяющих данный показатель. Отметим, что объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, согласно п. 4 ч. 2 ст. 24 Закона может устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения, при этом наличие такого критерия не делает обязательным его включение в состав обязательных условий концессионного соглашения;

2) порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные в установленном Правительством РФ порядке с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов). Перечень долгосрочных параметров регулирования деятельности организаций коммунального комплекса, которые могут быть установлены концессионным соглашением, и порядок их установления определяются Правительством РФ. В частности, Правила установления долгосрочных параметров регулирования деятельности организаций в сфере теплоснабжения установлены Постановлением Правительства РФ от 22 октября 2012 г. N 1075, в сфере водоснабжения и водоотведения - Постановлением Правительства РФ от 13 мая 2013 г. N 406;

3) объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Данное условие определяет размер инвестиций, которые осуществляются сторонами, порядок, сроки внесения таких инвестиций. С учетом, что указанное условие выделено в отдельное положение, можно сделать вывод, что привлекаемые инвестиции могут быть как на стороне концедента, так и на стороне концессионера;

4) состав объекта концессионного соглашения. Данное условие тяготеет к определению объекта концессионного соглашения, поскольку через состав объекта раскрываются идентифицирующие его признаки. При определении состава концессионного соглашения подлежит указанию количество объектов концессионного соглашения, наименование таких объектов, технические данные и иные данные, позволяющие идентифицировать объект (этажность, площадь), а также состав и наличие оборудования. Представляется, что данное условие может быть применено в следующих случаях:

- когда состав объекта можно определить на этапе заключения концессионного соглашения;

- когда состав объекта имеет значение для реализации всего концессионного соглашения либо когда в соответствии с требованиями Закона нельзя не определять состав объекта. Например, когда в соответствии с Законом концессионеру должно быть передано имущество, принадлежащее концеденту на праве собственности, образующее единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенное для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением ( ч. 9 ст. 3 Закона);

5) срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями. По своей сути сдача объекта в эксплуатацию представляет собой подтверждение уполномоченными органами соответствия созданного либо реконструированного объекта задаваемым параметрам, обеспечивающего возможность безопасного использования соответствующего объекта. В зависимости от природы объекта концессионного соглашения приемка такого объекта в эксплуатацию может производиться различными уполномоченными органами. Так, в случае, если объектом концессионного соглашения выступает объект недвижимости, приемка осуществляется в соответствии с требованиями ГрК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации. Для его получения соответствующее лицо обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, непосредственно либо через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию ( ч. 2 ст. 55 ГрК РФ). В ряде случаев, в зависимости от целевого назначения объекта, наряду с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выдаваемым в соответствии со ст. 55 ГрК РФ, требуется получить разрешение от Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору ( Ростехнадзор). Отметим, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 24 Закона срок создания или реконструкции объекта концессионного соглашения может устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения;

6) обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением. Включение данного условия направлено на закрепление обязанности концессионера осуществлять реализацию товара, работ, услуг в конкретные сроки. Данное условие, с одной стороны, может быть направлено на бесперебойное обеспечение конкретного потребителя товарами, с другой стороны, на выполнение обязательств перед конечным потребителем;

7) обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам). Данное условие направлено на установление единой цены либо цены, устанавливаемой в соответствии с определенными тарифами, и обязанности концессионера продавать товары по указанной цене. Регулируемая цена - цена, в отношении которой уполномоченными на то государственными органами Российской Федерации и государственными органами применяется ограничение ее пределами, предусмотренными федеральным законодательством, либо установление в твердой денежной сумме. Регулируемые цены (тарифы) устанавливаются в областях обеспечения жизнедеятельности населения (коммунальное хозяйство, электроэнергетика, регулируемые цены на лекарства). В концессионном соглашении должны предусматриваться регулируемые цены реализации, а также допустимые надбавки к таким ценам. Надбавки к регулируемым ценам также являются регулируемыми и обусловливаются конкретными критериями;

8) обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг. Льготы - преимущества, дополнительные права, предоставляемые определенным категориям граждан или отдельным организациям, предприятиям, регионам. Чаще всего такие преимущества имеют форму полного или частичного освобождения от уплаты налогов (налоговые льготы) и от внесения других обязательных платежей (например, бесплатный проезд в общественном транспорте), а также освобождения от выполнения общих для всех обязанностей или форму дополнительных выплат (повышенные стипендии, пенсии, пособия). Адресные (именные) льготы предоставляются конкретным лицам или организациям по решению государственных органов 20 . В концессионное соглашение включается обязанность концессионера по предоставлению льгот, предусмотренных соответствующими нормативными правовыми актами;

--------------------------------

20 Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006.

9) обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества. Страхование в ст. 3 Закона названо в качестве меры по обеспечению исполнения обязательства концессионера по концессионному соглашению. В данном случае на концессионера императивно возлагается обязанность по осуществлению страхования риска случайной гибели и (или) повреждения объекта концессионного соглашения, а также иного имущества. Такое страхование является имущественным страхованием. Несмотря на то что условие о страховании отнесено не к обязательным существенным условиям, а к возможным, в специальных законах требование о страховании нередко носит императивный характер (см., например, ст. 38 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации");

10) обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Финансирование концедентом части расходов возможно только с соблюдением бюджетного законодательства РФ. Отметим, что ранее (до 2014 г.) бюджетные ассигнования на осуществление бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, государственной собственности субъектов РФ и муниципальной собственности в форме капитальных вложений в основные средства государственных (муниципальных) учреждений и государственных (муниципальных) унитарных предприятий могли осуществляться только в соответствии с государственными программами Российской Федерации, государственными программами субъекта РФ, муниципальными программами, а также нормативными правовыми актами соответственно Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации либо в установленном указанными органами порядке решениями главных распорядителей бюджетных средств соответствующих бюджетов. Таким образом, для осуществления финансирования объекта концессионного соглашения должна была быть принята соответствующая целевая программа и соответствующее решение уполномоченного органа. Однако с 2014 г. в ст. 79 БК РФ в указанной части были внесены изменения, в соответствии с которыми бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства государственной ( муниципальной) собственности могут осуществляться в соответствии с концессионными соглашениями (ч. 5 ст. 79 БК РФ), таким образом, необходимость принятия целевых программ, направленных на обеспечение финансирования расходов концедента на создание объектов концессионного соглашения, отменена.

Концессионное соглашение может содержать обязательства по предоставлению муниципальной или государственной гарантии. В соответствии со ст. 6 БК РФ государственная или муниципальная гарантия (государственная гарантия Российской Федерации, государственная гарантия субъекта РФ, муниципальная гарантия) - вид долгового обязательства, в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование (гарант) обязаны при наступлении предусмотренного в гарантии события (гарантийного случая) уплатить лицу, в пользу которого предоставлена гарантия (бенефициару), по его письменному требованию определенную в обязательстве денежную сумму за счет средств соответствующего бюджета в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства отвечать за исполнение третьим лицом (принципалом) его обязательств перед бенефициаром. Порядок предоставления государственных и (или) муниципальных гарантий установлен БК РФ ( ст. ст. 115, 117), в связи с чем порядок предоставления государственных (или) муниципальных гарантий в концессионном соглашении предусматривать не нужно;

11) размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств. Данным условием соглашения предусматривается определение размера денежных средств, направляемых концессионером на модернизацию иного имущества. Целью направления денежных средств является улучшение свойств такого имущества;

12) порядок внесения изменений в концессионное соглашение (см. комментарий к ст. 13 Закона);

13) обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения. По своей правовой сути принятие концессионером соответствующего обязательства является самостоятельным договором подряда на разработку проектной документации. Сторонами при этом должны быть согласованы следующие условия:

- предмет (в данном случае состав проектной документации);

- сроки выполнения проектной документации;

- порядок передачи исключительных прав на проектную документацию.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Порядок выполнения проектных работ регулируется разделом 4 главы 37 ГК РФ. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат ( ст. 758 ГК РФ). Состав и требования к разработке проектной документации устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

14) размеры, условия, порядок и сроки выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению и др. Неустойка в соответствии со ст. 330 ГК РФ представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательства. В соответствии со ст. 394 ГК РФ неустойка представляет собой меру ответственности за нарушение обязательства. В данном пункте неустойка представлена как мера ответственности. В соответствии со ст. 16 Закона стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную комментируемым Законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением. В концессионном соглашении определяются основания выплаты неустойки, то есть те нарушения, за которые причитается взыскание неустойки; сроки ее выплаты, а также размер. Никаких ограничений по размеру и основаниям выплаты неустойки комментируемый Закон не содержит. В то же время, поскольку концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными положениями, в которых прописывается раздел об ответственности, следует констатировать неконкретность данных норм, в связи с чем при заключении концессионного соглашения необходимо грамотно устанавливать основания ответственности.

Так, например, неточная формулировка в концессионном соглашении привела к тому, что концедент не смог взыскать неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по концессионному соглашению, поскольку суд пришел к выводу, что из буквального толкования пункта 9.2 соглашения не следует, что начисление штрафа в вышеуказанном размере за нарушение пункта 8.4 соглашения производится отдельно за каждый неисполненный этап работы, в связи с чем взыскал с общества в пользу Управления установленный в пункте 9.2 соглашения штраф в размере 100000 руб., а в удовлетворении остальной части иска отказал (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 18 декабря 2012 г. по делу N А12-7331/2012);

15) порядок определения размера возмещения расходов сторонами в случае досрочного прекращения концессионного соглашения. Основания досрочного прекращения концессионного соглашения предусмотрены в п. п. 2 - 4 ч. 5 ст. 13 Закона. Отметим, что сам порядок возмещения расходов в случае досрочного прекращения концессионного соглашения установлен в качестве обязательного условия концессионного соглашения (п. 6.3 ч. 1 комментируемой статьи).

3. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи в случае, если законодательством Российской Федерации предусмотрено финансирование предоставления товаров, работ, услуг гражданам и другим потребителям за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме, концессионным соглашением не должна предусматриваться оплата таких товаров, работ, услуг за счет средств граждан и других потребителей.

Данное условие направлено на недопущение получения неосновательного обогащения за реализацию товаров, выполнение работ, оказания услуг дважды, поскольку оплата таких товаров, работ и услуг осуществляется за счет средств бюджета.

4. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает полномочия Правительства РФ в сфере правового регулирования концессионных соглашений.

К таким полномочиям Правительства РФ согласно комментируемой части относятся:

1) утверждение примерных концессионных соглашений в отношении указанных в ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона отдельных объектов концессионных соглашений. Отметим, что до вступления в силу ФЗ от 21 июля 2014 г. N 265-ФЗ полномочие Правительства РФ устанавливалось для утверждения типовых концессионных соглашений (собственно, именно типовые концессионные соглашения Правительством РФ и утверждались до 2015 г.). Указанное изменение внесено в связи с тем, что объекты концессионного соглашения настолько разнообразны, и условия, которые могут быть включены в концессионное соглашение, могут сильно отличаться друг от друга, в связи с чем "типовые концессионные соглашения" могут не отражать всей специфики конкретного объекта и условий его создания. В то время как "примерное концессионное соглашение" предусматривает большую вариативность в его применении, возможность включать или исключать отдельные требования (в случае, если в отношении конкретных условий Закон предусматривает вариативность);

2) установление требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог. При этом данные требования должны быть основаны на законодательстве о банках и банковской деятельности. Правительство РФ может установить дополнительные требования к банкам по сравнению с теми, которые предусмотрены законодательством, но не противоречащие ему;

3) установление требований к концессионеру в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. При этом данные требования должны быть основаны на законодательстве о страховой деятельности. Правительство РФ может установить дополнительные требования к страховщикам по сравнению с теми, которые предусмотрены законодательством, но не противоречащие последнему (см. Постановление Правительства РФ от 15 июня 2009 г. N 495 "Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению").

По состоянию на 1 июня 2015 г. Правительством РФ утверждено более 10 примерных форм концессионных соглашений, в частности:

- примерное концессионное соглашение в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения (утв. Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. N 138);

- примерное концессионное соглашение в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения (утв. Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. N 90);

- примерное концессионное соглашение в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. N 791);

- примерное концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепл о-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 748);

- примерное концессионное соглашение в отношении гидротехнических сооружений (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 747);

- примерное концессионное соглашение в отношении морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 746);

- Примерное концессионное соглашение в отношении морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 745);

- Примерное концессионное соглашение в отношении объектов железнодорожного транспорта (утв. Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. N 744) и др.

Положениями ч. 4.1 комментируемой статьи предусмотрено, что если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в ч. 1.2 статьи (т.е. объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), то безотзывная банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать иным утвержденным Правительством РФ требованиям к таким гарантиям.

В соответствии с Требованиями к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2013 г. N 1188, устанавливаются требования к организациям, имеющим право выдавать банковскую гарантию, а также требования к содержанию такой банковской гарантии.

В частности, выдаваемая в указанных случаях банковская гарантия должна содержать:

- срок исполнения гарантом требования концедента об уплате денежной суммы по банковской гарантии и перечень документов, которые концедент направляет гаранту вместе с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии;

- порядок признания обязательств гаранта по банковской гарантии надлежаще исполненными;

- срок, на который выдана банковская гарантия;

- место рассмотрения споров по банковской гарантии;

- обязательства концессионера, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и конкурсным предложением концессионера).

Не могут включаться в банковскую гарантию следующие условия:

- права на односторонний отказ гаранта от исполнения обязательств по выданной банковской гарантии;

- требования о предоставлении концедентом отчета об исполнении концессионного соглашения, а также о согласовании с гарантом изменений концессионного соглашения;

- право гаранта осуществить зачет встречных требований к концеденту;

- требования о предоставлении концедентом судебных актов, подтверждающих неисполнение концессионером обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Указанные требования призваны обеспечить гарантированное исполнение обязательства по созданию столь специфичного объекта концессионного соглашения, влияющего на развитие коммунального хозяйства субъекта РФ или муниципального образования и на благоприятные условия жизнедеятельности населения.

5. При реализации концессионером в ходе осуществления обязательств по концессионному соглашению производимых товаров, выполнении работ, оказании услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) должен быть составлен перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов. Они устанавливаются в соответствии с утвержденными инвестиционными программами концессионера.

Так, например, Минрегион РФ разработал и утвердил Методические рекомендации по разработке программ комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры муниципальных образований (см. Приказ Минрегиона РФ от 6 мая 2011 г. N 204).

Количество показов: 7466