СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


Комментарий к статье 9 Права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения


1. Право концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения является одним из центральных правомочий.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи право на осуществление контроля предоставлено соответственно Правительству РФ или уполномоченному им федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта РФ, органу местного самоуправления в лице представителей указанных органов либо иным юридическим лицам, уполномоченным осуществлять права концедента от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования. Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона права концедента могут осуществлять иные органы и юридические лица, уполномоченные концедентом, при этом концедент обязан уведомить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях.

При проведении контрольных мероприятий такие лица имеют право:

- беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения;

- беспрепятственного доступа к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Соответственно, данное право концедента должно соотноситься с обязанностью концессионера по обеспечению беспрепятственного доступа к объекту и вышеуказанной документации. Следует учитывать, что в соответствии со ст. 16 комментируемого Закона стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную рассматриваемым Законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением. С учетом того, что указанная обязанность прямо в Законе не установлена, она должна быть зафиксирована в концессионном соглашении.

Необходимо отличать контроль, осуществляемый концедентом, от иных видов контроля (надзора), осуществляемого органами государственной власти, органами местного самоуправления.

Так, отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ. При этом указанный Закон устанавливает перечень случаев, при которых он не применяется, т.е. устанавливает области, государственный (муниципальный) контроль в которых осуществляется по иным правилам, нежели предусмотренные указанным Федеральным законом (например, при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, при расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и ликвидации их последствий, при осуществлении налогового, валютного, таможенного контроля и иных).

Отметим, что контроль концедента за соблюдением условий концессионного соглашения в указанный перечень не попал, в связи с чем напрашивается вывод о возможности применения норм ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ при осуществлении контроля концедентом за соблюдением концессионером требований Закона. Однако следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 2 ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ государственный контроль (надзор) - деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ, другими нормативными правовыми актами РФ и субъекта РФ, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством РФ мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

В то же время комментируемая статья устанавливает право концедента контролировать выполнение условий концессионного соглашения, а не соблюдение концессионером обязательных требований законодательства.

2. Комментируемой статьей устанавливается содержание данного вида контроля, что позволяет отличить его от иных видов контроля, а также исключить какие-либо злоупотребления или несанкционированные вмешательства в деятельность концессионера.

Так, в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения включает в себя в том числе:

- контроль за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;

- контроль за исполнением концессионером обязательств по осуществлению инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;

- контроль за исполнением концессионером обязательств по обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;

- контроль за исполнением концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.

3. Права концедента при осуществлении контрольных мероприятий имеют определенные ограничения, установленные также комментируемой статьей.

В частности, концедент не вправе:

- вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера. Данный запрет означает, что концедент не вправе давать концессионеру указания, касающиеся осуществления его хозяйственной деятельности;

- разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческой тайной является режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. При этом информацией, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), являются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно ст. 4 ФЗ "О коммерческой тайне" право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений ФЗ "О коммерческой тайне", в частности с учетом перечня сведений, в отношении которых в силу требований данного Закона не может быть установлен режим коммерческой тайны, к которым относятся сведения:

1) содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Таким образом, перечень сведений, в отношении которых концессионер может установить режим коммерческой тайны, устанавливается концессионером самостоятельно с учетом требований ФЗ "О коммерческой тайне".

Что касается сведений конфиденциального характера, то в соответствии со ст. 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под конфиденциальностью информации понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.

Отнесение сведений к категории конфиденциальных должно быть установлено концессионным соглашением.

4. Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением. Так, например, примерным концессионным соглашением в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения (утв. Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. N 138), предусмотрен порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий этого соглашения.

5. В соответствии с ФЗ от 7 мая 2013 г. N 103-ФЗ с 1 января 2014 г. применяются положения, предусмотренные ч. ч. 5, 6 и 7 комментируемой статьи, которыми установлен порядок оформления результатов контроля.

Согласно ч. 5 комментируемой статьи результаты осуществления контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения оформляются актом о результатах контроля. При этом Закон не содержит требований ни к составу, ни к содержанию указанного акта, а также полномочий федеральных органов либо органов государственной власти субъекта РФ, органов местного самоуправления устанавливать формы данных актов. Представляется, что для исключения злоупотреблений со стороны проверяющих органов ( концедента) форма акта, а также состав сведений, подлежащих включению в состав акта, равно как участие концессионера в рассмотрении акта о результатах контроля (подготовке возражений по акту контроля), должны быть установлены в составе концессионного соглашения.

В отличие от данного упущения комментируемого Закона ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ установлено, что по результатам проверки, осуществляемой в рамках государственного (муниципального) контроля (надзора) должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Типовая форма акта проверки устанавливается уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти (в настоящее время эта форма утверждена Приказом Минэкономразвития РФ от 30 апреля 2009 г. N 141). Кроме того, ФЗ от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ установлено содержание акта проверки, в соответствии с которым в акте проверки в обязательном порядке должны быть указаны:

- дата, время и место составления акта проверки;

- наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля;

- дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;

- фамилии, имена, отчества и должности должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку;

- наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя, а также фамилия, имя, отчество и должность руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, уполномоченного представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении проверки;

- дата, время, продолжительность и место проведения проверки;

- сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;

- сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием у юридического лица, индивидуального предпринимателя указанного журнала;

- подписи должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку.

Представляется, что аналогичные требования к оформлению акта о результатах контроля необходимо установить и в комментируемой статье.

6. В соответствии с ч. 6 комментируемой статьи, акт о результатах контроля подлежит размещению концедентом в течение пяти рабочих дней с даты его составления на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Если же у муниципального образования такой сайт отсутствует, данный акт размещается на официальном сайте субъекта РФ, в границах которого расположено такое муниципальное образование. Доступ к указанному акту обеспечивается в течение срока действия концессионного соглашения и после дня окончания его срока действия в течение трех лет.

7. В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи, размещению для публичного ознакомления посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет не подлежат акты о результатах контроля, если речь идет о концессионных соглашениях, объекты которых составляют государственную тайну или имеют стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. О перечне сведений, составляющих государственную тайну, см. ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне"; о видах деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, см. ст. 6 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".


Рецензент: Шевченко Г.Н. - доктор юридических наук, профессор кафедры административного и таможенного права Владивостокского филиала ГКОУ ВПО "Российская таможенная академия".





МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ