Комментарий к статье 3 Концессионное соглашение

1. Правовые механизмы частно-государственного партнерства представлены в комментируемом Законе институтом концессионного соглашения, который, по мнению специалистов, является наиболее значимой и перспективной формой сотрудничества публичных образований и бизнеса в рамках развития инфраструктурных проектов российской экономики 1 .

--------------------------------

1 См.: Греф Г. Проблемы и перспективы развития государственно-частного партнерства в России // Закон. 2007. N 2.

Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р, предусматривает, что достижение целей развития, успешная модернизация экономики и социальной сферы предполагают выстраивание эффективных механизмов взаимодействия общества, бизнеса и государства, направленных на координацию усилий всех сторон, обеспечение учета интересов различных социальных групп общества и бизнеса при выработке и проведении социально-экономической политики.

В целях перехода к инновационному социально ориентированному развитию государство в отношениях с субъектами предпринимательской деятельности будет руководствоваться в частности такими принципами, как развитие частно-государственного партнерства, направленного на снижение предпринимательских и инвестиционных рисков, прежде всего в сферах исследований и разработок, распространения новых технологий, развития транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры.

Стратегия инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 8 декабря 2011 г. N 2227-р, указывает на то, что в отличие от стран с развитой инновационной системой в России недостаточно развита система государственно-частного партнерства в реализации инновационных проектов - доля организаций, получающих финансирование из бюджета на эти цели, составляет 0,8 процента (в Германии - 8,8 процента , в Бельгии - 12,7 процента). Также недостаточная поддержка оказывается созданию малого инновационного бизнеса.

Правовой институт концессионных соглашений не является новой формой взаимодействия публичных и частных субъектов в российской правовой системе.

В России XIX - начала XX века, а также в советской России периода нэпа активно применялся данный институт. Исследование данного правового института в дореволюционной России связано с именами таких ученых, как А.А. Борзенко, Л.С. Таль, М. Тривус, в советский период - С.П. Аскназий, И.Н. Бернштейм, А.В. Венедиктов, А.В. Каррасс, Б.А. Ландау, В.Н. Шретер и др. В современной России исследованию концессионных соглашений посвящены труды экономистов В.Г. Варнавского, П.Л. Виленского, А.П. Вихряна, Ю.В. Зворыкина, юристов С.А. Сосны, В.Ф. Попондопуло, Н.Г. Дорониной, А.П. Русимовой, Я.О. Золоевой. Правовой природе, содержанию и процедурам заключения концессионного соглашения посвящены монографии и диссертационные исследования А.И. Попова, О.Н. Савиновой, И.С. Вахтинской, Р.М. Жемалетдинова, В.М. Савельевой, А.В. Багдасаровой, К.А. Левицкой.

Термин "концессия" образован от латинского слова concessio, которое означало разрешение, уступку. В Энциклопедическом словаре Брокгауза и Эфрона под концессией в полицейско-правовом смысле понимается дозволение компетентной власти на устройство такого промышленного предприятия, которое, по закону, требует предварительного разрешения правительства 2 .

--------------------------------

2 Энциклопедическiй словарь (в 86 томах). Томъ XVI (31): Конкордъ - Кояловичъ / Подъ редакцiею К.К. Арсеньева и заслуженнаго профессора Ф.Ф. Петрушевскаго. Издатели: Ф.А. Брокгаузъ ( Лейпцигъ), И.А. Ефронъ (С.- Петербургъ). С.-Петербургъ, 1895.

Основные формы государственно-частного партнерства, получившие развитие за рубежом 3 :

--------------------------------

3 Гладов А.В., Исупов А.М., Мартышкин С.А., Прохоров Д.В., Тарасов А.В., Тюкавкин Н.М., Цлаф В.М. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ. 2008. N 7 (66); Государственно-частное партнерство в условиях инновационного развития экономики: Монография / П од ред. А.Г. Зельднера, И.И. Смотрицкой. М., 2012.

- BOOT (built, own, operate, transfer) - построй, владей, эксплуатируй, передай. Созданный частным партнером инфраструктурный объект после завершения строительства передается ему во временное владение и пользование, после чего он передается публичному партнеру;

- BOT (built, operate, transfer) - построй, эксплуатируй, передай. Созданный частным партнером инфраструктурный объект после завершения строительства передается ему в срочное пользование (в целях окупаемости расходов), после чего объект передается государству;

- BOO (built, own, operate) - построй, владей, эксплуатируй. Созданный частным партнером инфраструктурный объект после завершения строительства по истечении срока действия соглашения не передается публичному партнеру, а остается в распоряжении частного инвестора;

- BTO (Build, transfer, operate) - построй, передай, эксплуатируй. Инфраструктурный объект передается государству сразу по завершении строительства и только потом поступает в пользование частного партнера, но без перехода к нему правомочия владения;

- DBOOT (design, build, own, operate, transfer) - разработай, построй, владей, эксплуатируй, передай. Частный партнер не только возводит инфраструктурный объект, но и проектирует его;

- DBFO (design, build, finance, operate) - разработай, построй, финансируй, эксплуатируй. Частный партнер проектирует, возводит инфраструктурный объект, а также несет ответственность за его финансирование;

- BOMT (build, operate, maintain, transfer) - построй, эксплуатируй, управляй, передай. Помимо прочего, частный партнер несет ответственность за содержание и ремонт построенных им инфраструктурных объектов.

Исходя из определения концессионного соглашения, приведенного в ч. 1 комментируемой статьи, в РФ наиболее распространенной является модель BOT (построй, эксплуатируй, передай).

Для расширения инструментария государственно-частного партнерства, в Минэкономразвития России ведется работа по созданию новой модели строительства и реконструкции объектов инфраструктуры на определенной ограниченной территории за счет средств инвесторов с последующей компенсацией таких расходов за счет дополнительных доходов бюджетной системы Российской Федерации, полученных вследствие развития такой территории, в рамках Инвестиционного фонда Российской Федерации с использованием механизма "Tax Increment Financing" (TIF). Стратегия развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 17 июня 2008 г. N 877-р, предполагает в области развития инфраструктуры железнодорожного транспорта улучшение условий для увеличения государственных и частных инвестиций в инфраструктурные проекты, строительство новых железнодорожных линий общего и необщего пользования, собственниками которых будут открытое акционерное общество "Российские железные дороги", государство и частные собственники в различных соотношениях, а также развитие практики строительства и эксплуатации железнодорожных линий на основе концессионных соглашений.

Перечень инвестиционных проектов, реализуемых при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, утвержден распоряжением Правительства РФ от 30 ноября 2006 г. N 1708-р.

В настоящее время вопрос о правовой природе концессионного соглашения является одним из спорных в юридической науке. Можно выделить три основных подхода к пониманию сущности концессионного соглашения. Сторонники первого рассматривают концессионные соглашения как публично-правовой акт, административный (публично-правовой) договор (Ж. Ведель, М. Тривус, И.Н. Бернштейн, Б.А. Ландау, М.М. Богуславский, Д.Н. Бахрах, С.В. Шорохов и др.) 4 . Приверженцы второго подхода определяют сущность концессионного соглашения как договора, имеющего как частноправовые, так и публично-правовые признаки (Л.С. Таль, Е. Носов, С.А. Сосна, Л.К. Линник, О.Н. Савинова, А.В. Багдасарова и др.) 5 .

--------------------------------

4 См., например: Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

5 Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Закон. 2006. N 11; Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002; Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

Так, А.В. Багдасарова в своем исследовании приходит к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве, что, однако, не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный ("двойственный") характер. Указанный автор делает вывод о том, что частноправовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения, а публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Согласно третьему подходу концессионное соглашение рассматривается исключительно как гражданско-правовой договор (А.В. Венедиктов, Н.Г. Доронина, И.С. Вахтинская, Р.М. Жемалетдинов, И. Дроздов и др.) 6 .

--------------------------------

6 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журн. рос . права. 2005. N 9; Жемалетдинов Р.М. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2008; Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

Представляется, что концессионное соглашение является в российской правовой системе частноправовым институтом. Концессионное соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, характеризующийся рядом отличительных признаков.

2. В ч. 1 комментируемой статьи дано легальное определение концессионного соглашения как договора, в котором одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне ( концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Исходя из указанного определения, можно выделить общие признаки концессионного соглашения:

- субъектный состав (в качестве концедента выступает публичное образование, а на стороне концессионера - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) 2 и более указанных юридических лица) (подробнее см. ст. 5 комментируемого Закона и комментарий к ней);

- объект концессионного соглашения (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), который находится или будет находиться в собственности публичного образования (подробнее см. ст. 4 комментируемого Закона и комментарий к ней);

- предполагает особую цель, связанную с осуществлением деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, с одной стороны, для удовлетворения определенных общественных потребностей, осуществления концессионером инвестиций в объект концессионного соглашения, а с другой стороны, для извлечения концессионером прибыли за счет конечных потребителей товаров, работ, услуг, производимых, выполняемых или оказываемых с использованием объекта концессионного соглашения (подробнее см. ст. ст. 8 - 12, 18 - 20 комментируемого Закона и комментарий к ним);

- особый порядок заключения концессионного соглашения (ст. ст. 13, 21 - 38 комментируемого Закона).

В силу положений ч. 2 комментируемой статьи, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В этой связи к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении (если иное не вытекает из существа концессионного соглашения). Однако приоритет в регламентации концессионного соглашения имеют нормы комментируемого Закона как специальные по отношению к общим нормам ГК РФ.

Подход к концессионному соглашению как смешанному договору развивается в работах С.Н. Широкова, К.И. Налетова, И.А. Дроздова и др. 7 . Так, И.А. Дроздов, основываясь на определении концессионного соглашения как смешанного договора, отмечает, что в нем имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров.

--------------------------------

7 Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012; Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. N 3; Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6.

С.Н. Широков отмечает, что концессионное соглашение выступает как многоаспектное явление, представляющее собой форму государственно-частного партнерства, основанную на особом способе управления имуществом публичного образования в интересах потребителей товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) с использованием такого имущества, а также смешанного гражданско-правового договора. Данный автор делает вывод о том, что предмет концессионного соглашения имеет смешанный характер и включает в себя имущество, подлежащее созданию или реконструкции концессионером, работы по его созданию или реконструкции, а также деятельность, осуществляемую концессионером с использованием этого имущества.

И.С. Вахтинская в своей работе обосновывает вывод о том, что российское концессионное соглашение обладает целым рядом конституирующих признаков цивилистического договора, главным из которых является юридическое равенство сторон отношений, обеспечиваемое в концессионных отношениях легальным запретом для публично-правового образования изменять или прекращать договор своей односторонней волей, а также выдавать концессионеру обязательные к исполнению указания, не основанные на заключенном между сторонами соглашении . В то же время усмотрение сторон в определении существенных условий концессионного соглашения поставлено в более узкие рамки, определяемые характером опосредуемых договором товарно-денежных отношений и присущей концессионным объектам повышенной социальной нагрузкой. В этой связи данный автор делает вывод о принципиальном отличии современного российского концессионного соглашения от иных гражданско-правовых договоров, которое состоит в оправданном ограничении автономии воли концессионера при определении существенных условий соглашения, а также в возложении на концессионера обязанности в форме долженствования непрерывно осуществлять эксплуатацию концессионного объекта, удовлетворяя потребности населения. Указанные юридические особенности института концессионного соглашения (договора) представляют собой своеобразную инкорпорацию публично-правовых элементов в гражданско-правовые отношения 8 .

--------------------------------

8 Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

Вместе с тем в юридической науке концессионные соглашения рассматриваются рядом авторов как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Так, Е.Г. Седлецкая утверждает, что правовая конструкция концессионного соглашения полностью соответствует модели частноправового договора, позволяя говорить о концессионном соглашении как о самостоятельном гражданско-правовом договоре, который имеет свой предмет регулирования, форму, срок и т.д. 9 . О гражданско-правовой природе концессионного соглашения говорит также Н.Л. Платонова, отмечая, что "распространение на регулирование отношений, вытекающих из концессионного соглашения, норм гражданского законодательства свидетельствует о том, что законодатель рассматривает такое соглашение как гражданско-правовое, что должно влечь за собой применение к нему в полном объеме положений Гражданского кодекса РФ" 10 .

--------------------------------

9 См.: Седлецкая Е.Г. К вопросу о правовой квалификации концессионного соглашения // Налоги (газета). 2010. N 30.

10 Платонова Н.Л. О правовом регулировании концессионных отношений в Российской Федерации // Проблемы предпринимательского права в современной России. Труды Института государства и права РАН. М., 2007. N 2.

О конструкции концессионного соглашения, соответствующей модели частноправового договора, что позволяет говорить о концессионном соглашении как об отдельном, самостоятельном гражданско-правовом договоре особого рода, говорит также А.И. Попов 11 .

--------------------------------

11 Попов А.И. Концессионные соглашения: гражданско-правовой аспект: Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук. М., 2007.

О.Н. Савинова выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения 12 :

--------------------------------

12 Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006.

- регулирование отношений сторон в рамках концессионного производства с помощью договора уже отвечает началам гражданско-правового законодательства;

- возможно согласование отдельных условий концессионного соглашения (элемент диспозитивности);

- за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий концессионного соглашения в соответствии с законодательством стороны несут взаимную ответственность;

- изменение условий договора и его расторжение подчиняются общим требованиям гражданского законодательства;

- споры между концессионером и концедентом разрешаются в соответствии с действующим законодательством, то есть, в сущности, в порядке арбитражного судопроизводства, что также уравнивает положения сторон.

Отметим, что в пользу вывода о том, что концессионное соглашение является гражданско-правовым договором, говорит и то, что государство, вступая в договорные отношения с частным инвестором, выступает в данном соглашении в качестве субъекта гражданского права (ст. 124 ГК РФ). В концессионном отношении концедент, являясь публичным образованием, вместе с тем реализует исключительно правомочия собственника казенного имущества. Стороны данного соглашения равноправны, поскольку у концедента отсутствуют какие-либо односторонние права в отношении концессионера, дающие возможность диктовать последнему свою волю.

Так, концедент, в частности, осуществляя контроль за исполнением концессионного соглашения, не вправе в силу ст. 9 комментируемого Закона вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера, а также разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. Порядок осуществления концедентом контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением. Из данной нормы следует, что указанное право концедента на контроль за соблюдением условий концессионного соглашения имеет не публично-правовую, а частноправовую природу, вытекая из соглашения сторон. Аналогичные права предоставлены и заказчику как стороне договора строительного подряда (см. ст. 748 ГК РФ). Указанный вывод подтверждают также нормы комментируемого Закона об изменении и прекращении концессионных соглашений ( ст. ст. 13 - 15, 20, 38).

В силу ст. 17 комментируемого Закона, споры между концедентом и концессионером разрешаются исключительно в судебном порядке в соответствии с законодательством РФ.

То обстоятельство, что концедент принимает решение о заключении концессионного соглашения (ст. 22 комментируемого Закона), не дает основания для вывода о публично-правовой природе концессионного соглашения. Указанное решение не определяет права и обязанности концедента и концессионера, а служит предпосылкой для начала процедуры заключения концессионного соглашения.

При рассмотрении признаков гражданско-правовой природы концессионного соглашения в юридической литературе также отмечается, что 13 :

--------------------------------

13 Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012.

- концессионное соглашение оформляет отношения государственно-частного партнерства, которое по своей сущности требует гражданско-правовых механизмов регулирования;

- управление имуществом публичного образования всегда осуществляется при помощи гражданско-правовых институтов, а концессионное соглашение выступает лишь одним из них;

- механизм допуска концессионера к участию в концессионном соглашении носит не административный, а гражданско-правовой характер;

- способы и методы контроля концедента за действиями концессионера по исполнению концессионного соглашения устанавливаются самим соглашением;

- концессионер стимулируется к исполнению своих обязанностей по концессионному соглашению способами гражданско-правового характера - предоставлением какого-либо обеспечения исполнения по договору;

- ответственность концессионера за неисполнение концессионного соглашения является гражданско-правовой.

Отметим также, что концессионное соглашение является двусторонним, консенсуальным, возмездным, рисковым (алеаторным) гражданско-правовым договором.

Исходя из положений ч. 2 комментируемой статьи, можно сделать вывод о том, что концессионное соглашение является смешанным договором. Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В таком случае к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Нормы же комментируемой статьи устанавливают приоритет положений комментируемого Закона.

Данные обстоятельства позволяют делать выводы о концессионном соглашении как о принципиально новой правовой категории, которая не может быть осмыслена и обоснована с позиции отдельных поименованных гражданско-правовых договоров 14 . С этой точки зрения концессионное соглашение, объединив в себе черты, свойственные ряду договоров, приобретает новое качество, превращаясь в самостоятельную договорную конструкцию.

--------------------------------

14 См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

Отметим, что концессионное соглашение может содержать в себе элементы договоров строительного подряда, аренды предприятий, зданий и сооружений, инвестиционного договора, об обеспечении исполнения обязательств концессионера, лицензионного договора и др. По мнению И. Дроздова, концессионное соглашение вбирает в себя черты не только названных гражданско-правовых договоров, но также доверительного управления и некоторых других гражданско-правовых сделок 15 . Однако другие авторы, как, например, С.Н. Широков, доказывают, что обязанность концессионера по эксплуатации и осуществлению деятельности с использованием объекта соглашения не относится к числу элементов данного договора, в силу чего к концессионному соглашению не применимы нормы гл. 53 ГК РФ 16 .

--------------------------------

15 Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6.

16 Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2012.

Отметим, что положения ч. 2 комментируемой статьи не дают перечня возможных договоров, элементы которых могут содержаться в концессионном соглашении, что на практике порождает определенные сложности при выявлении несовпадений условий концессионного соглашения и условий гражданско-правовых договоров, к которым отсылает законодатель.

В пользу смешанного характера концессионного соглашения, по утверждению С.Н. Широкова, свидетельствует следующее 17 :

--------------------------------

17 Там же. С. 28 - 30.

- обязательства сторон по данному соглашению характерны для уже закрепленных в законе договоров;

- отсутствие детального регулирования правоотношений сторон по целому ряду вопросов в комментируемом Законе обусловливает применение к ним норм о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении;

- концессионное соглашение в качестве одного из существенных условий предполагает включение в договор элементов акцессорного обязательства - договора об обеспечении исполнения обязательств концессионером;

- комментируемый Закон предусматривает возможность включать в него существенные условия, предусмотренные другими федеральными законами (ч. 1 ст. 10);

- к налоговым правоотношениям, связанным с исполнением обязанностей сторон по концессионному соглашению, применяются нормы налогового законодательства, касающиеся налоговых правоотношений, вытекающих из других договоров, предусмотренных гражданским правом (например, из договора аренды).

В концессионном соглашении в его трактовке ч. 1 комментируемой статьи содержатся элементы договора строительного подряда. Так, концессионер обязан создать или реконструировать объект недвижимости (в том числе зачастую совместно с технологически и функционально связанными с недвижимостью движимыми вещами), а концедент - предоставить концессионеру в аренду земельные участки, участки недр, лесные участки, водные объекты для размещения на них имущества, в отношении которого заключается концессионное соглашение, предоставить концессионеру проектную документацию на создаваемое или реконструируемое имущество и др.

Таким образом, к концессионному соглашению применимы нормы о договоре строительного подряда, изложенные в гл. 37 ГК РФ.

Концессионные соглашения также содержат элементы договора аренды. Вместе с тем нормы договора аренды (гл. 34 ГК РФ) применяются с учетом положений комментируемого Закона. Например, права концессионера по владению и пользованию имуществом концедента имеют особенности по сравнению с правами арендатора по договору аренды, поскольку данные права связаны с обязанностью использовать указанное имущество для осуществления определенного вида деятельности и эксплуатировать его в течение срока действия соглашения. Также на концессионера возлагается риск случайной гибели имущества концедента.

Кроме того, концессионное соглашение совершается в простой письменной форме и не требует государственной регистрации, как договор аренды зданий и сооружений (ст. 36 комментируемого Закона). Концессионное соглашение не подлежит возобновлению на новый срок ( ст. 621 ГК РФ).

О применении положения о смешанном характере концессионного соглашения на примере судебной практики см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 сентября 2012 г. N Ф07-4592/12 по делу N А21-7499/2011, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 августа 2011 г. N Ф07-7209/11 по делу N А13-12057/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 апреля 2011 г. N Ф05-2668/11 по делу N А41-25261/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2009 г. N А26-3259/2008, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2013 г. N 14АП-457/13, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2012 г. N 17АП-5803/12-ГК, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г . N 17АП-9080/11-ГК и др.

3. Согласно ч. 1 комментируемой статьи концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением). Подробнее о перечне объектов концессионного соглашения см. ст. 4 комментируемого Закона.

Пункт 13 ст. 1 ГрК РФ под строительством понимает создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) предполагает изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройку, перестройку, расширение объекта капитального строительства, а также замену и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (ч. 14 ст. 1 ГрК РФ).

Согласно ч. 14.2 ст. 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) предусматривает замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Отметим, что ч. 3 комментируемой статьи предусматривает термин "реконструкции объекта концессионного соглашения", под которым понимаются мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. Отметим, что данный термин не в полной мере совпадает с понятием реконструкции в формулировке ст. 1 ГрК РФ.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции (см. также письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 15 февраля 2012 г. N 03-03-06/1 /87).

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным (ч. 2 ст. 257 НК РФ).

4. Требования к объекту концессионного соглашения в случае его реконструкции определены ч. 4 комментируемой статьи.

Так, прежде всего данный объект должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Государственной собственностью в РФ является имущество, принадлежащее на праве собственности РФ (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам РФ - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта РФ) (ст. 214 ГК РФ). Земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью.

Отметим, что имущество, находящееся в государственной собственности, закрепляется за государственными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии со ст. ст. 294, 296 ГК РФ.

Средства соответствующего бюджета и иное государственное имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями, составляют государственную казну РФ, казну республики в составе РФ, казну края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа.

О разграничении государственной собственности в РФ на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе РФ, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность см. Постановление ВС РФ от 27 декабря 1991 г. N 3020-1.

Имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям, является муниципальной собственностью (ст. 215 ГК РФ).

Имущество, находящееся в муниципальной собственности, закрепляется за муниципальными предприятиями и учреждениями во владение, пользование и распоряжение в соответствии со ст. ст. 294, 296 ГК РФ.

Средства местного бюджета и иное муниципальное имущество, не закрепленное за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляют муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или другого муниципального образования.

В силу положений ст. 219 ГК РФ, ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Методические рекомендации о порядке государственной регистрации прав на создаваемые, созданные, реконструированные объекты недвижимого имущества утверждены Приказом Федеральной регистрационной службы от 8 июня 2007 г. N 113.

Право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в ст. 25 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

Нарушение указанного требования является в силу ст. 168 ГК РФ основанием для признания недействительным (ничтожным) концессионного соглашения (см., например, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 04АП-90/13, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 ноября 2011 г. N Ф06-9243/11 по делу N А55-24810/2010, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 11АП-5743/11).

Вместе с тем ч. 4 комментируемой статьи предусмотрены 2 исключения из правила, согласно которому объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц:

1) следующее имущество на момент заключения концессионного соглашения может принадлежать государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения:

- автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;

- системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения;

2) следующее имущество на момент заключения концессионного соглашения может принадлежать государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления:

- автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса.

Указанная норма позволяет передавать по концессионному соглашению имущество, закрепленное за унитарными предприятиями, что является распространенным в отношении объектов коммунальной инфраструктуры.

Отметим также, что согласно ч. 1.1 ст. 5 комментируемого Закона в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное п. п. 1 и 11 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона и принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с комментируемым Законом. Осуществляемые таким предприятием полномочия концедента, в том числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, определяются концессионным соглашением. При этом такое государственное или муниципальное унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, и подписывает соответствующие акты приема-передачи.

В отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, принадлежащих на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, такое учреждение может участвовать на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществлять отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с комментируемым Законом, при условии, что в результате передачи этого имущества по концессионному соглашению такое учреждение не лишится возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом. Осуществляемые таким учреждением полномочия концедента определяются решением о заключении концессионного соглашения.

Остается открытым вопрос о прекращении в данном случае права хозяйственного ведения. В соответствии с п. 3 ст. 299 ГК РФ право хозяйственного ведения имуществом прекращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия по решению собственника. Согласно ст. 235 ГК РФ право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе от права собственности, гибели или уничтожении имущества и при утрате права собственности в специально оговоренных законом случаях. В рассматриваемом случае нельзя признать передачу имущества концессионеру тождественной отчуждению собственником своего имущества другим лицам и соответственно основанием для прекращения права хозяйственного ведения. Концессионеру в данном случае передаются только права владения и пользования, а право хозяйственного ведения остается у концедента.

Вместе с тем объект концессионного соглашения отражается на балансе концессионера в соответствии с ч. 16 комментируемой статьи. Таким образом, остается открытым вопрос об изъятии объекта концессионного соглашения из хозяйственного ведения унитарного предприятия собственником имущества (концедентом).

Данная неопределенность формулировок закона порождает возникновение споров относительно его применения. Так, например, обстоятельства по вопросам наличия у Комитета правомочий на заключение концессионного соглашения и правомерности изъятия имущества - предмета концессионного соглашения из хозяйственного ведения муниципального предприятия и передачи его обществу были предметом рассмотрения в рамках решения Арбитражного суда Ростовской области от 25 ноября 2011 г. по делу N А53-20149/2011 (оставлено в силе Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 7 февраля 2012 г. N 15АП-270/2012 по делу N А53-20149/2011), по которому вступившим в законную силу судебным актом отказано муниципальному предприятию в иске о признании недействительным концессионного соглашения. При рассмотрении этого дела судом подтверждено, что город Новочеркасск в лице Комитета вправе был совершить в отношении принадлежащего муниципальному образованию имущества действия по заключению оспариваемого соглашения, которые совершались в соответствии с решением городской Думы, не противоречили законодательству и не нарушали права и законные интересы других лиц. Так как объекты, являющиеся предметом оспариваемого концессионного соглашения, относятся к объектам, указанным в названных выше законодательных нормах, и деятельность муниципального предприятия по использованию и обслуживанию этого имущества, находящегося у него на праве хозяйственного ведения с декабря 2009 года ( притом что предприятие было создано в 2000 году), являлась для него убыточной, выводы судов о том, что передача обществу спорного имущества для реконструкции одного объекта и создания нового объекта не привела к прекращению деятельности муниципального предприятия и к нарушению его прав и законных интересов, а также не привела к нарушению прав и законных интересов муниципального образования, которое не утратило права на это имущество, основаны на нормах законодательства (см. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 декабря 2012 г. N ВАС-15802/12 " Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации").

Отметим, что в силу ч. 6 ст. 18 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" расширены полномочия унитарного предприятия в отношении распоряжения земельным участком, находящимся у него в аренде. Так, унитарное предприятие вправе передать земельный участок в субаренду либо передать свои права и обязанности по договору аренды концессионеру, если использование этого участка концессионером предусмотрено концессионным соглашением.

5. Частью 5 комментируемой статьи предусмотрено ограничение в отношении реконструкции объекта концессионного соглашения. Такая реконструкция не должна приводить к изменению целевого назначения реконструируемого объекта. Данный запрет определяется особой социальной значимостью недвижимого имущества, которое может служить объектом концессионного соглашения.

Кроме того, комментируемый Закон обязывает концессионера не только осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, но и не прекращать (не приостанавливать) ее без согласия концедента ( п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона). Вместе с тем концессионер вправе передавать с согласия концедента объект соглашения в пользование третьим лицам на срок действия концессионного соглашения при условии соблюдения этим третьим лицом обязательств концессионера ( п. 1 ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона).

6. В соответствии с ч. 4.1 комментируемой статьи передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи.

Отметим, что по общему правилу концессионные соглашения заключаются по результатам проведения конкурса и должны соответствовать примерным соглашениям, утвержденным Правительством РФ (ст. 13 комментируемого Закона). Указанными примерными концессионными соглашениями регламентирована передача объекта концессионного соглашения. Форма акта приема-передачи законом не регламентирована.

Срок передачи объекта концессионного соглашения является существенным условием данного соглашения и отражается в конкурсной документации (п. 4.1 ч. 1 ст. 10, п. 25 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона). Возврат объекта концессионного соглашения также осуществляется по акту (ч. 3 ст. 14 комментируемого Закона).

Именно с момента передачи объекта концессионного соглашения концессионер в силу положений ч. 8 комментируемой статьи несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения. Вместе с тем данная норма является диспозитивной, поскольку иное не установлено концессионным соглашением.

Согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Отметим, что в договоре строительного подряда по общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик (ст. 741 ГК РФ).

Кроме того, согласно ст. 716 ГК РФ на подрядчика возлагается обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Причем подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Переход риска случайной гибели или случайной порчи имущества к арендатору предусмотрен ст. 669 ГК РФ для договора финансовой аренды.

Согласно ч. 8 комментируемой статьи концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения (см. также п. 8 ч. 2 ст. 10 комментируемого Закона). Данный вид страхования относится к добровольному имущественному страхованию ( п. 1 ст. 929 ГК РФ). По договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

В соответствии со ст. 930 ГК РФ имущество может быть застраховано по договору страхования в пользу лица (страхователя или выгодоприобретателя), имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества. Договор страхования имущества в пользу выгодоприобретателя может быть заключен без указания имени или наименования выгодоприобретателя (страхование "за счет кого следует"). Отметим, что договор страхования имущества, заключенный при отсутствии у страхователя или выгодоприобретателя интереса в сохранении застрахованного имущества, недействителен ( п. 2 ст. 930 ГК РФ). При заключении такого договора страхователю выдается страховой полис на предъявителя. При осуществлении страхователем или выгодоприобретателем прав по такому договору необходимо представление этого полиса страховщику.

7. В силу положений ч. 6 комментируемой статьи концессионер не вправе передавать в залог объект концессионного соглашения, а равно отчуждать его. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона концессионер при исполнении обязательств по концессионному соглашению вправе передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению.

8. Частью 7 комментируемой статьи предусмотрена диспозитивная норма, согласно которой продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера. Иные положения могут быть установлены в концессионном соглашении.

Данная норма основана на положениях ст. 136 ГК РФ, предусматривающей, что поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества. Кроме того, согласно ст. 606 ГК РФ плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью.

Отметим также, что концессионная плата может быть установлена в форме установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона).

9. Общее понятие объекта концессионного соглашения предусмотрено ч. 1 комментируемой статьи как создаваемое и (или) реконструируемое:

- недвижимое имущество;

- недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

В этой связи в силу ч. 9 комментируемой статьи предусмотрена возможность передачи по концессионному соглашению концедентом во владение и в пользование концессионера "иного имущества", характеризующегося следующими признаками:

- такое имущество принадлежит концеденту на праве собственности;

- образует единое целое с объектом концессионного соглашения;

- предназначено для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

При передаче по концессионному соглашению указанного имущества в концессионном соглашении должны быть предусмотрены следующие его существенные условия (в дополнение к положениям ст. 10 комментируемого Закона):

- состав и описание такого имущества;

- цели его использования (эксплуатации) концессионером;

- срок его использования (эксплуатации) концессионером;

- порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения.

Кроме того, в концессионном соглашении могут предусматриваться такие условия, как:

- обязательство концессионера по модернизации указанного имущества;

- обязательство концессионера по замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;

- обязательство концессионера по иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества;

- обязательство концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения такого имущества.

Отметим, что в соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Причем существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

10. Частью 10 комментируемой статьи предусмотрена диспозитивная норма, согласно которой движимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью концессионера. Иные положения могут быть предусмотрены концессионным соглашением.

Вместе с тем в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, может создаваться и недвижимое имущество, которое может быть отнесено к собственности концессионера при соблюдении следующих условий:

- данное недвижимое имущество создано концессионером с согласия концедента;

- недвижимое имущество создано при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

- не относится к объекту концессионного соглашения и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

Отметим, что данная норма также является диспозитивной, поскольку иное может быть установлено в концессионном соглашении.

В том случае, когда недвижимое имущество, которое создано концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, но без согласия концедента, такое имущество является собственностью концедента, и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.

Рассмотрим данное положение комментируемой статьи на примере судебной практики. Так, поскольку условие соглашения предусматривает возникновение права собственности инвестора на переданные ему объекты муниципальной недвижимости (объекты переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов) в случае их реконструкции, а также устанавливает право собственности инвестора на построенные им объекты системы коммунальной инфраструктуры, суд апелляционной инстанции счел, что данное условие не соответствует положениям комментируемого Закона и в соответствии со ст. ст. 168, 180 ГК РФ является недействительным (ничтожным) (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 17АП-9080/2011-ГК).

Согласно ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в 3 года ( ст. 196 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 197 ГК РФ для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком. Так, ст. 181 ГК РФ установлены специальные сроки исковой давности по недействительным сделкам. В силу п. 1 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет 3 года. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.

11. Частью 11 комментируемой статьи установлена диспозитивная норма, предусматривающая переход исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученных концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, к концеденту. Вместе с тем иные положения могут быть установлены концессионным соглашением.

Статья 1225 ГК РФ к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности), относит:

- произведения науки, литературы и искусства;

- программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

- базы данных;

- исполнения и другие объекты.

В соответствии со ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Так, согласно ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом.

Об исключительном праве на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации см. ст. ст. 1229 - 1233, 1256 - 1284 ГК РФ.

Отметим, что положения комментируемой статьи о переходе исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученных концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения к концеденту, отличаются от норм ст. ст. 1297, 1371, 1462 ГК РФ, предусматривающих, что исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности (программа для ЭВМ, база данных, изобретение, полезная модель, промышленный образец, созданные при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание) принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное. Кроме того, согласно ст. 1471 ГК РФ исключительное право на секрет производства, который получен при выполнении договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ либо по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное.

Следует также учитывать положения п. 3 ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона, в соответствии с которыми концессионер вправе пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения.

12. Поскольку в соответствии с общими положениями ч. 1 комментируемой статьи по концессионному соглашению концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, ч. ч. 12, 13 комментируемой статьи предусматривают правила распределения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

По общему правилу ч. 12 комментируемой статьи концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.

Так, в силу положений ч. 13 комментируемой статьи, концедент вправе:

- принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения;

- предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ.

В этой связи к числу существенных условий концессионного соглашения также относится:

- размер принимаемых концедентом на себя расходов;

- размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Данные условия также должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения и в конкурсной документации.

В исключительных случаях, а именно: если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса, может быть принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению. О программе государственных гарантий РФ, государственных гарантий субъектов РФ, муниципальных гарантий в валюте РФ, представляющих собой перечень предоставляемых государственных гарантий РФ, государственных гарантий субъекта РФ, муниципальных гарантий в валюте РФ на очередной финансовый год (очередной финансовый год и плановый период), см. ст. 110.2 БК РФ.

Соответствующая программа государственных гарантий является приложением к закону (решению) о бюджете РФ, субъектов РФ, муниципальных образований.

Предоставление государственных гарантий Российской Федерации регламентировано также ст. 116 БК РФ.

Правила отбора инвестиционных проектов и принципалов для предоставления государственных гарантий Российской Федерации по кредитам либо облигационным займам, привлекаемым на осуществление инвестиционных проектов, утверждены Постановлением Правительства РФ от 14 декабря 2010 г. N 1016. Правила предоставления в 2012 - 2015 годах государственных гарантий Российской Федерации по кредитам либо облигационным займам, привлекаемым юридическими лицами, отобранными в порядке, установленном Правительством РФ, на осуществление инвестиционных проектов, утверждены Постановлением Правительства РФ от 14 декабря 2010 г. N 1017.

Согласно ч. 5 ст. 79 БК РФ бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности могут осуществляться в соответствии с концессионными соглашениями.

В соответствии со ст. 10 комментируемого Закона концессионное соглашение, помимо существенных условий, может содержать иные не противоречащие законодательству РФ условия, в том числе:

- объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;

- обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;

- размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.

О практике применения положений ч. 13 комментируемой статьи см., например, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2013 г. N 17АП-1840/2013-ГК, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2012 г. N 17АП-5803/2012-ГК, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 11АП-5743/11.

Согласно ч. 13.1, вступившей в силу с 1 февраля 2015 г., в случае, если принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное п. 11 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона, и концессионер реализует производимые товары, выполненные работы, оказанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. При этом расходы, финансируемые за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения должны полностью обеспечиваться за счет платы концедента.

13. В соответствии с ч. 14 комментируемой статьи на концессионера возлагаются обязанности по вводу в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения.

Отметим, что в соответствии со ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных ч. 17 ст. 51 ГрК РФ.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 5, 6 ст. 51 ГрК РФ.

Разрешение на строительство и ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства выдается на основании заявления застройщика. Под застройщиком согласно п. 16 ст. 1 ГрК РФ понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии " Росатом", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

О выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию см. ст. 55 ГрК РФ. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимо представление застройщиком вместе с заявлением документов, перечисленных в ч. ч. 3, 4 ст. 55 ГрК РФ.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства, внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства.

Форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию утверждена Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 19 февраля 2015 г. N 117/ пр "Об утверждении формы разрешения на строительство и формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию".

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, непосредственно либо через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2012 г. N 92 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства" федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, является Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2012 г. N 110 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию отдельных объектов морского и внутреннего водного транспорта" Федеральное агентство морского и речного транспорта является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выдачу разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию:

- объектов инфраструктуры морского порта, являющихся объектами капитального строительства и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, а также для других услуг, обычно оказываемых в морском порту, и взаимодействия с другими видами транспорта, строительство, реконструкцию которых планируется осуществлять во внутренних морских водах и территориальном море РФ, в том числе портовых гидротехнических сооружений;

- гидротехнических сооружений первого и второго классов, являющихся объектами капитального строительства и относящихся к инфраструктуре внутренних водных путей (см. Административный регламент Росморречфлота предоставления государственной услуги по выдаче разрешений на строительство и разрешений на ввод в эксплуатацию отдельных объектов морского и внутреннего водного транспорта, утвержденный Приказом Минтранса РФ от 30 апреля 2013 г. N 147).

14. В соответствии с ч. 15 комментируемой статьи государственной регистрации подлежат права владения и пользования концессионера недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения, а также недвижимым имуществом, предоставленным концессионеру в соответствии с ч. 9 комментируемой статьи (иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество).

Указанные права концессионера подлежат государственной регистрации в качестве обременения права собственности концедента. В соответствии со ст. 1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ограничения (обременения) представляют собой наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, доверительного управления, аренды, концессионного соглашения, ареста имущества и других).

Данная норма основана на положениях ст. 131 ГК РФ, согласно которой право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней.

Необходимо учитывать, что государственная регистрация концессионных соглашений законом не предусмотрена.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

В записях об ограничениях (обременениях) права подразд. III Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним указывается содержание ограничения (обременения), срок его действия, лица, в пользу которых ограничиваются права, наименование документа, на основании которого возникает ограничение (обременение) права, время его действия (ст. 12 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

В соответствии с ч. 1 ст. 4 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом.

О порядке проведения государственной регистрации прав см. ст. 13 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Государственная регистрация ограничений (обременений) права собственности и иных вещных прав правами третьих лиц может проводиться по инициативе правообладателей или приобретающих указанные права лиц. Если ограничение (обременение) регистрируется не правообладателем, его регистрация проводится по правилам, предусмотренным ст. 16 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" для регистрации договоров и сделок, при обязательном уведомлении правообладателя (правообладателей) о зарегистрированном ограничении (обременении).

Государственная регистрация ограничений (обременений) прав, установленных в соответствии с законодательством в публичных интересах органами государственной власти и органами местного самоуправления, осуществляется по инициативе указанных органов с обязательным уведомлением правообладателя (правообладателей) объекта недвижимости. Уведомление правообладателя (правообладателей) объекта недвижимости осуществляется органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, в срок не более чем 5 рабочих дней со дня проведения государственной регистрации.

Государственная регистрация перехода права на объект недвижимого имущества, его ограничения (обременения) или сделки с объектом недвижимого имущества возможна при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав.

Отметим, что в соответствии с положениями ч. 15 комментируемой статьи государственная регистрация прав владения и пользования концессионера таким недвижимым имуществом может осуществляться одновременно с государственной регистрацией права собственности концедента на такое недвижимое имущество.

Государственная регистрация прав проводится в течение 20 календарных дней со дня приема заявления и документов, необходимых для государственной регистрации, если иные сроки не установлены федеральным законом.

Проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав.

Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним утверждены Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219.

О представлении документов на государственную регистрацию прав см. ст. 16 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Частью 15 комментируемой статьи также предусмотрен срок подачи документов, необходимых для государственной регистрации права собственности РФ, субъекта РФ или муниципального образования на созданный объект концессионного соглашения, который не может превышать 1 месяц с даты ввода данного объекта в эксплуатацию. Ответственность концессионера за нарушение этого срока определяется концессионным соглашением.

15. В соответствии с требованиями ч. 16 комментируемой статьи объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества.

Причем в отношении таких объекта и имущества концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации таких объекта и имущества.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ, амортизируемое имущество, полученное организацией от собственника имущества или созданное в соответствии с законодательством РФ о концессионных соглашениях, подлежит амортизации у данной организации в течение срока действия концессионного соглашения в порядке, установленном гл. 25 НК РФ. Отметим, что п. 1 ст. 256 НК РФ не уточняет, начисляется амортизация только по объекту концессионного соглашения или по всему амортизируемому имуществу, включая переданное в соответствии с ч. 9 комментируемой статьи.

В этой связи концессионер в целях налогообложения прибыли начисляет амортизацию по каждому переданному в концессию амортизируемому имуществу на период действия концессионного соглашения и включает ее в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль (письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 21 сентября 2007 г. N 03-03-06/1/686 "О порядке учета в целях налогообложения прибыли имущества , переданного по концессионному соглашению").

Отметим, что в соответствии со ст. 378.1 НК РФ имущество, переданное концессионеру и (или) созданное им в соответствии с концессионным соглашением, подлежит налогообложению у концессионера (см. гл. 30 НК РФ).

16. В соответствии с ч. 2 ст. 79 ФЗ "Об исполнительном производстве" перечень имущества должника-организации, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается федеральным законом.

Спецификой концессионного соглашения обусловлено положение о недопустимости обращения взыскания по долгам концессионера на его права в отношении объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества (ч. 17 комментируемой статьи).

Количество показов: 7044