СТАТЬИ АРБИР
 

  2016

  Декабрь   
  Пн Вт Ср Чт Пт Сб Вс
28 29 30 1 2 3 4
5 6 7 8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18
19 20 21 22 23 24 25
26 27 28 29 30 31 1
   

  
Логин:
Пароль:
Регистрация
Забыли свой пароль?


Банкротство практика (практика по банкротству): Комментарий к статье 115 Замещение активов должника

1. Одной из мер восстановления платежеспособности должника, позволяющих сохранить его бизнес, является замещение активов. Замещение активов должника представляет собой процедуру создания в ходе внешнего управления на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ, продажа акций которого (которых) должна обеспечивать накопление денежных средств, достаточных для погашения требований всех кредиторов <206>. Таким образом, смысл замещения активов заключается в том, что имущество должника, по сути, заменяется (замещается) другим имуществом - корпоративными правами в отношении нового АО, возможность продажи акций которого на открытых торгах позволит погасить требования кредиторов.

--------------------------------

<206> Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С. 14.

Смысл понятия "замещение активов", по мнению Н.Н. Костюченко, состоит в том, что в результате должник меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, заключается восстановительный характер процедуры. Бизнес должника будет функционировать в рамках вновь созданного открытого акционерного общества. Создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник, является одним из вариантов акционирования долга. Возникает не обремененное долгами юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы. Реализация акций нового юридического лица принесет средства, достаточные для полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника <207>.

--------------------------------

<207> Костюченко Н.Н. Замещение активов и реорганизация // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 2.

Значительное отличие процедуры замещения активов должника от фактически аналогичной меры по продаже предприятия должника, также направленной на сохранение бизнеса, заключается в сохранении в силе всех трудовых договоров должника и переходе прав и обязанностей работодателя к вновь создаваемому акционерному обществу. Данное положение имеет значительный социальный эффект для общества за счет сохранения рабочих мест для работников предприятий-должников.

Однако возможность применения данной меры восстановления платежеспособности должника имеет некоторые ограничения. Прежде всего должна быть реальная возможность реализации акций вновь создаваемых открытых акционерных обществ. Кроме того, в соответствии с абз. 2 п. 5 комментируемой статьи установлено, что продажа акций вновь созданного в результате замещения активов должника открытого акционерного общества должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника. Таким образом, можно предположить, что данная мера может являться единственной и достаточной для восстановления платежеспособности должника, применяемой к нему в рамках процедуры внешнего управления.

При этом необходимо понимать, что замещение активов не является реорганизацией должника - юридического лица в форме его преобразования, хотя такие утверждения встречаются в судебной практике. После замещения активов должник не перестает существовать в качестве юридического лица, следовательно, замещение активов не может рассматриваться в качестве преобразования, поскольку согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи замещение активов предполагает создание на базе имущества должника либо одного открытого акционерного общества, либо нескольких открытых акционерных обществ. При этом имущества, на базе которого осуществляется создание акционерного общества или обществ, должно быть достаточно для осуществления вновь создаваемыми юридическими лицами предпринимательской деятельности. Для этого в уставный капитал создаваемого акционерного общества вносятся имущество и имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Предполагается, что создание на базе имущества должника нескольких акционерных обществ возможно в том случае, если предпринимательская деятельность должника имела многопрофильный характер и имеется возможность выделения в составе его имущества обособленных предприятий без ущерба для их деятельности. В соответствии с комментируемой статьей устанавливается, что состав предприятия для целей замещения активов должника определяется по правилам п. п. 1, 2 ст. 110 Закона, которыми установлено, что под предприятием должника понимается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, основными требованиями, предъявляемыми к понятию предприятия в целях замещения активов должника, являются достаточность имущественного комплекса для осуществления предпринимательской деятельности и возможность его обособления от иного имущества должника. Используемая в комментируемых нормах формулировка предполагает возможность сохранения за должником имущества и сохранение его жизнеспособности после завершения процедуры внешнего управления. В случае создания на базе имущества должника нескольких открытых акционерных обществ в соответствии с п. 3 комментируемой статьи установлено, что оплата их уставного капитала должна быть осуществлена за счет имущества, предназначенного для осуществления отдельных видов деятельности. При этом, как следует из логики комментируемых норм, каждое из них должно быть наделено имуществом, достаточным для осуществления ими предпринимательской деятельности.

3. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи устанавливается ряд обязательных требований для применения в отношении должника данной меры восстановления его платежеспособности.

Прежде всего решение о замещении активов должника должно быть принято органом управления должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Данное условие соответствует положениям п. 2 ст. 94 Закона, устанавливающим компетенцию органов управления должника в процедуре внешнего управления. Кроме того, данное решение является обязательным условием для возможности реализации данной меры в рамках внешнего управления независимо от того, является данная сделка крупной или нет, например, когда замещение активов осуществляется только в отношении части имущества должника.

Решение о замещении активов должника принимается органом управления, уполномоченным принимать соответствующие решения, который определяется в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ, федеральных законов об отдельных видах юридических лиц и уставом конкретного должника. В частности, применительно к должнику - акционерному обществу данное решение может быть принято и единоличным исполнительным органом общества, и советом директоров (в случае если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), и общим собранием акционеров (если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества) (ст. 79 Закона об АО). Как правило, внесение имущества в уставный капитал одного или нескольких ОАО при замещении активов будет крупной сделкой для должника, соответственно, такое решение может быть принято либо советом директоров, либо общим собранием акционеров (в зависимости от стоимости предмета сделки). В случае несоблюдения данного положения сделка может быть признана недействительной в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 94 Закона устанавливается, что в отношении должника - унитарного предприятия решение о замещении активов должника вправе принимать только собственник его имущества.

Решение уполномоченного органа о замещении активов должника должно содержать указание о количестве создаваемых акционерных обществ. Несмотря на то что состав имущества, вносимого в уставный капитал вновь создаваемых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, представляется, что в решении органа управления должника также должен содержаться его перечень, особенно когда речь идет о создании нескольких акционерных обществ.

Следующим условием применения в отношении должника данной меры восстановления его платежеспособности является включение решения о замещении активов должника в план внешнего управления. После принятия органом управления должника решения внешний управляющий должен провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о замещении активов. Решение о включении данной процедуры в план внешнего управления принимается в соответствии со ст. 15 Закона большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании.

Важным условием включения решения о замещении активов должника в план внешнего управления является необходимость голосования за данную меру всех кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Несмотря на то что данное условие является обоснованным и обеспечивает интересы залоговых кредиторов, представляется, что предложенная законодателем формулировка является не совсем точной. Так, вряд ли будет обоснованным требовать обязательного голосования за замещение активов должника кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника, не вносимого в уставный капитал вновь создаваемого акционерного общества и остающегося в собственности должника.

4. В плане внешнего управления, предусматривающего замещение активов как меру восстановления платежеспособности должника в соответствии с нормами комментируемой статьи, должны быть определены: во-первых, число создаваемых открытых акционерных обществ (п. 3 комментируемой статьи); во-вторых, состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ (п. 3 комментируемой статьи). Кроме того, планом внешнего управления должен быть предусмотрен порядок продажи акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ либо на открытых торгах, либо на организованном рынке ценных бумаг (п. п. 5, 6 комментируемой статьи).

5. Замещение активов должника предполагает, что он в соответствии с законом становится единственным учредителем созданного открытого акционерного общества, акции которого включаются в состав его имущества. В соответствии с подп. 3.1, введенным Федеральным законом от 30 декабря 2008 г., особо оговаривается, что при замещении активов должника участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается. До внесения в Закон данной нормы соответствующие выводы были сделаны Высшим Арбитражным Судом РФ. В соответствии с п. 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 установлено, что оплата уставного капитала создаваемых одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается.

6. В соответствии с п. 3.2 комментируемой статьи устанавливается обязательная оценка имущества, вносимого в оплату уставного капитала создаваемых акционерных обществ. При этом данная оценка имеет важное значение, поскольку является основанием для определения величины уставного капитала указанных акционерных обществ. Правила проведения оценки для целей конкурсных отношений регламентируются ст. 130 Закона, в соответствии с которой определяется, что оценка имущества должника проводится оценщиком, который должен соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, и не может являться заинтересованным лицом в отношении арбитражного управляющего, должника и его кредиторов. Кроме того, устанавливаются дополнительные требования оценки имущества предприятия должника или имущества должника - унитарного предприятия либо имущества должника - акционерного общества, более 25% голосующих акций которого находится в государственной или муниципальной собственности.

На основании представленной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ собранием кредиторов или комитетом кредиторов, определяется их уставный капитал. Представляется, что такая оценка должна быть проведена до принятия решения о включении данной меры восстановления платежеспособности должника путем замещения его активов. Соответственно, порядок действий предполагает, что после принятия уполномоченным органом должника решения о замещении активов и определения перечня имущества, вносимого в уставный капитал создаваемого общества или обществ, внешний управляющий, получив соответствующее уведомление, обязан привлечь оценщиков для получения заключения о стоимости имущества, подлежащего передаче в уставный капитал вновь создаваемых обществ. Собранию кредиторов должника или комитету кредиторов в зависимости от компетенции данных органов представляются на обсуждение вопрос о возможности применения в отношении должника замещения активов как меры восстановления его платежеспособности; перечень имущества, подлежащего передаче в уставный капитал создаваемого открытого акционерного общества или нескольких обществ, а также его рыночная оценка, подтвержденная отчетом оценщика.

7. Вопросы, связанные с созданием в результате замещения активов должника нового акционерного общества, не полностью урегулированы нормами комментируемой статьи и при их реализации требуют обращения к иным нормативным актам. Так, остается открытым вопрос о том, каким органом осуществляется утверждение устава вновь создаваемого юридического лица и его исполнительных органов. На данные пробелы правового регулирования порядка создания акционерных обществ в результате замещения активов предприятия-должника указывают многие исследователи конкурсного права <208>.

--------------------------------

<208> Черных Л.С. Некоторые вопросы замещения активов должника в ходе процедуры банкротства // Гражданское право. 2005. N 2; Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве: Постатейный комментарий к главам V, VI, VIII Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". М., 2003. (Автор комментария к главе VI - С.А. Денисов.)

Решение поставленных вопросов, по мнению Г.В. Дегтеревой и О.Г. Пивоварова, заключается в том, что, поскольку органы управления акционерным обществом должны избираться учредителями, а от имени должника, который в процедурах замещения активов выступает единственным учредителем, вправе без доверенности действовать только внешний управляющий, именно ему принадлежит право назначить руководителя создаваемого акционерного общества <209>. Иной точки зрения придерживается М.А. Говоруха, которая отмечает, что в соответствии со ст. ст. 8, 9 Закона об акционерных обществах, а также Постановлением Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник, следовательно, решение об их учреждении принимает сам должник <210>. Кроме того, в решении данного вопроса необходимо учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об АО установлено, что одновременно с принятием решения об учреждении акционерного общества учредители должны утвердить его устав, а также решить вопрос об избрании органов его управления и ревизионной комиссии (ревизора) общества. Таким образом, можно согласиться с высказанным М.А. Говорухой мнением о том, что решение уполномоченных органов должника о замещении активов должно содержать решения по вопросам учреждения открытого акционерного общества либо обществ, утверждения их устава, избрания органов управления (единоличного исполнительного органа, совета директоров, в случае если его создание предусмотрено уставом), ревизионной комиссии (ревизора) общества.

--------------------------------

<209> Дегтерева Г.В., Пивоварова О.Г. Спорные вопросы замещения активов // Арбитражная практика. 2006. N 1.

<210> Говоруха М.А. Решение органов управления должника - юридического лица о замещении его активов // Гражданское право. 2007. N 4.

Вместе с тем предусмотренное п. 3 ст. 9 Закона об АО обязательное рассмотрение в решении об учреждении общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, в соответствии с комментируемой статьей (п. 3.2) не относится к компетенции учредителя.

Таким образом, решение уполномоченных органов должника о создании в целях замещения активов должника акционерного общества, утверждении его устава, назначении органов управления и ревизионной комиссии (ревизора) направляется внешнему управляющему и должно быть рассмотрено собранием кредиторов или комитетом кредиторов для включения соответствующей меры в план внешнего управления.

Только после утверждения плана внешнего управления арбитражный управляющий вправе обратиться от лица должника в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании, выступая в соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в качестве иного лица, имеющего право без доверенности действовать от имени этого юридического лица.

После осуществления государственной регистрации создания открытого акционерного общества внешний управляющий обязан приступить к государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска акций, размещенных при учреждении акционерного общества. Особенности такой регистрации установлены п. 3.2.5 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н) <211>, согласно которому для государственной регистрации выпуска акций и отчета об итогах выпуска акций, размещаемых при учреждении акционерного общества, создаваемого на базе имущества должника, в регистрирующий орган дополнительно представляются:

--------------------------------

<211> Приказ ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // БНА ФОИВ. 2007. N 25.

копия плана внешнего управления должника, предусматривающего создание акционерного общества - эмитента;

копия (выписка из) протокола собрания кредиторов должника, на котором принято решение об утверждении плана внешнего управления должника, с указанием повестки дня, кворума и результатов голосования за его принятие, а также всех кредиторов должника, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, и выбранных ими вариантов голосования по вопросу об утверждении плана внешнего управления должника;

копия (выписка из) решения (протокола собрания (заседания)) органа управления должника, которым принято решение о замещении активов должника, с указанием, в случае если данное решение принято коллегиальным органом управления, повестки дня, кворума и результатов голосования за его принятие, а в случае, если оно принято советом директоров (наблюдательным советом), также с указанием имен членов совета директоров (наблюдательного совета), голосовавших за его принятие.

Только после государственной регистрации решения о выпуске акций и отчета об итогах выпуска акций акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы.

8. Важным положением комментируемой статьи, закрепленным п. 4, является норма о сохранении при замещении активов должника всех трудовых договоров, действующих на дату принятия решения о замещении активов должника, и передаче прав и обязанностей работодателя к вновь создаваемому открытому акционерному обществу.

Однако при этом в соответствии со ст. 75 ТК РФ устанавливается, что при смене собственника имущества организации, что фактически и происходит при замещении активов должника, новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. В отношении иных работников установлено, что сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности. Однако, учитывая особенности правового режима смены собственника имущества предприятия-должника при замещении активов, можно сделать вывод о том, что в отношении руководителя организации данное право должно быть реализовано раньше, поскольку в данной ситуации создается открытое акционерное общество и нормы, регулирующие особенности его функционирования, предусматривают особый порядок утверждения исполнительных органов его руководителя.

Вместе с тем сам работник предприятия-должника в соответствии с п. 6 ст. 77 ТК РФ имеет право отказаться от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации.

9. Абзац 2 п. 4 комментируемой статьи определяет последствия передачи в уставный капитал создаваемого в целях замещения активов должника имущественного комплекса, предназначенного для осуществления лицензируемой деятельности. В частности, устанавливается, что документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ. Порядок переоформления документов, подтверждающих наличие лицензий, определен ст. 11 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Однако применение указанной нормы к рассматриваемым отношениям возможно только в случае признания вновь создаваемых открытых акционерных обществ или общества правопреемниками должника. В таком случае необходимо особо указать, что правопреемство применяется только в отношении прав на осуществление лицензируемой деятельности.

Порядок переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, предусматривает необходимость подачи заявления, в котором указываются новые сведения о правопреемнике лицензиата и данные документа, подтверждающего факт внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц или Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, подается лицензиатом в лицензирующий орган не позднее чем через пятнадцать дней со дня внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц или Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, если федеральным законом не предусмотрено иное. При переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензирующий орган вносит соответствующие изменения в реестр лицензий. Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, осуществляется в течение десяти дней со дня получения лицензирующим органом соответствующего заявления.

10. В соответствии с п. 5 комментируемой статьи установлено, что в результате замещения активов у должника возникает право собственности на акции созданных на базе его имущества открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ. Последующее восстановление платежеспособности должника связано с их реализацией либо на открытых торгах в порядке, предусмотренном ст. 110 Закона, либо на организованном рынке ценных бумаг. При этом обязательным условием является достаточность средств от их продажи для восстановления платежеспособности должника. К сожалению, Законом не определяются последствия несоблюдения данного условия, однако можно предположить, что в данном случае возникают основания для признания решения о включении в план внешнего управления решения о замещении активов недействительным со всеми вытекающими последствиями. Кроме того, установлено, что в случае невозможности погашения всей задолженности за счет денежных средств, полученных от реализации акций, возможно привлечение к субсидиарной ответственности третьих лиц.

11. Порядок продажи акций определяется собранием кредиторов или комитетом кредиторов. В случае продажи акций на открытых торгах необходимо учитывать, что начальная цена продажи акций в соответствии с п. 6 ст. 110 Закона определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов. Основанием определения начальной цены акций в данной ситуации будет их рыночная стоимость, определенная в соответствии с отчетом независимого оценщика. Кроме того, с учетом абз. 2 п. 5 комментируемой статьи начальная цена акций не может быть ниже суммы основного долга в соответствии с реестром требований кредиторов. Арбитражный управляющий самостоятельно выступает в качестве организатора торгов либо на основании решения собрания кредиторов (комитета кредиторов) может привлечь специализированную организацию с оплатой ее услуг за счет имущества должника. При этом обязательным условием проведения торгов является получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за месяц до истечения срока внешнего управления.




.


Рыбасова Е.Н. Комментарий к закону о банкротстве. М: Юстицинформ, 2011



МОЙ АРБИТР. ПОДАЧА ДОКУМЕНТОВ В АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ
КАРТОТЕКА АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛ
БАНК РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ
КАЛЕНДАРЬ СУДЕБНЫХ ЗАСЕДАНИЙ

ПОИСК ПО САЙТУ
  
Количество Статей в теме 'Банкротство, арбитражные управляющие': 3247